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政治的スタンス 論者 内容 (1) 保守主義 百地章 「立憲主義とは、国家の統治が憲法にもとづいて行われることである。」(『憲法の常識 常識の憲法』p.32) (2) リベラル右派 阪本昌成 (1) 立憲主義の意義先の [1] で私は、《統治とは、国家機関を通して為す、一元的・統一的な権力支配だ》と述べた。統治は、限られたリソースを巡る利害の対立を調整しながら、その配分のあり方を権力的に決定する恒常的かつ永続的な国家作用である。この権力的、永続的な統治活動の牙を抜いて正当な枠に閉じ込めようとするにが、規範的意味での国制の役割である。統治を、流動的で恣意的な政治に委ねることなく、国制のもとに規律し安定化させる思考を「立憲主義 constitutionalism」という。近代国家が規範的意味での国制によって統制されるに至った段階のものは、「近代立憲主義国家」といわれる。これは、国家という強制の機構から各人の「自由」を擁護する、統治上のルールとしての憲法をもっている国家のことである。(『憲法1 国制クラシック』p.26) (2) 立憲主義の展開(中略)自然権の保全と権力分立という二つの要素を憲法の必須要素だと明言したのが、フランス人権宣言16条の「権利の保障が確保されておらず、権力の分立が定められていないすべての社会は、憲法を持たない」という有名なフレーズである。この二つの要素を満たす憲法を「立憲主義的憲法」と一般にいわれることがある。つまり、《憲法とは、人権宣言と権力分立を含む成文の法文章だ》、 《この法文章は、国家樹立の際の社会契約および憲法協約を成文化したものであるから、主権者をも統制する法力をもっている》という思想である。 今日、立憲主義を想起する場合、人々の脳裏に浮かぶのは、一般にこのタイプである。が、フランス人権宣言とその16条は近代立憲主義のモデルではなく、「このタイプだ」と簡単に片付けることは正確でない。フランス的立憲主義とアメリカ的立憲主義は、憲法に関する見方を大きく異にしているのだ。 〔D〕近代立憲主義の枝分かれフランス型は、憲法をあるべき国家の最適モデルに適合させようとする理論に従って設計しようとした。なかでも、憲法を制定する力を民主的に創造するための人為的理論が最重要視された。これが、後の [39] でふれる憲法制定権力の理論である。人権も、まったく新たに創設され、最適規範に相応しい内容を人為的に持たされた。人権は、人が精神的にも物質的にも、あるべき姿となるための規範だった。こうした憲法のモデルが理論通りには運ばないと判明したときには、また別の理論に従って人為的に憲法が制定された。フランスの憲法は、何度も何度も制定されては軌道修正された。そして、結局のところ、自由の構成(constitution)に失敗したのだった。これに対してアメリカ型は、経験と伝統とを基礎とする憲法制定の道を辿った。理論的な最適規範を設計したところで、上手く定着することはない、と建国の父たちは知り尽くしていた。それと同時に、憲法制定会議を頻繁に開設して討議を繰り返すと、統治力学の振り子が大きく揺れ過ぎることも予知していた。建国の父たちは、モンテスキューが理想としていた「中庸な統治体制=混合政体」から多くを学んだ(合衆国憲法はJ. ロック(1632~1704年)の影響を受けて制定された、といわれることがあるが、これは誤診だと私は考えている)。合衆国憲法が、House of the Senates(通常、「上院」と訳される元老院=貴族政的要素+連邦制)と House of the Representatives(通常、「下院」と訳される庶民院=民主政的要素)という権力分立、さらには、大統領という「民主化された君主」を置いたのは、そのためだった。また、アメリカ建国の父たちは、人間の理性・知性の限界を知っていた。人間は、有徳の存在ではなく、権力欲に満ちており、私利を追求するにあたって公共の利益を口にすること等々を建国の父たちは知っていた。合衆国憲法は、人権保障にあたっても、“自然権を実定化する”とは考えなかった。権利章典(Bill of rights)は、歴史的・経験的に徐々に姿を現してきた人の権利を確認するものだった(*注1)。 (*注1) アメリカ合衆国憲法における権利章典について 合衆国憲法にみられる「個人の自由と権利」は、自然権思想の影響をさほど受けてはいない。そこでのカタログは、歴史的にそれまで存在してきた権益を確認したものである。『憲法2 基本権クラシック』 11頁を参照願う。 (3) 立憲主義のふたつのモデル - 法の支配か民主主義か以上のように、一言で「近代立憲主義」という場合でも、一方には純粋理論型または超越型があり、他方には経験型・伝統重視型がある。見方を換えていえば、フランス型は 民意を統治過程に統合するなかで同時に自由を作り出すための憲法構造を理論的に追究したのに対して、アメリカ型は 多元的な民意を統治過程に多元的に反映させる憲法構造を伝統のなかから発見しようとしたのだった。アメリカ型立憲主義は、《個人の権利自由を擁護するための制度的装置として権力分立制を用意する》とよくいわれる。他方、憲法の民主化を重視するフランスにあっては、議会に反映される一般意思のもとに行政と司法を置くことが、その眼目であると考えられた。J. ルソー(1712~1778年)の影響だろう。そのために、議会中心の統治が理想とされた。これに対して、合衆国憲法は、モンテスキューの理論モデルを参考としながら、民主主義を万能としない権力分立制を導入した。アメリカ憲法は、「立憲主義=法の支配=権力分立」という等式を基礎として制定されたのである。 立憲主義のモデルをアメリカに求める人物は、《立憲主義とは、法の支配と同義であり、それは民主主義の行き過ぎに歯止めをかける思想でもある》と考える傾向にある。これに対して、立憲主義モデルをフランスに求める人は、「立憲民主主義」という言葉を多用する傾向がある。後者は、「立憲」の中に権力分立と人権尊重の精神を含め、「民主主義」の中に、「国民主権」と議会政を含めているようである(民主主義の中に人権尊重を忍び込ませる論者もいる)。が、それらの一貫した関連性をそこに見て取ることは困難であるように私にはみえる(自由主義と民主主義との異同については、後の [26] でふれる)。 私は、《立憲主義とは、誰が主権者であっても、また、統治権がいかに民主的に発動されている場合であっても、主権者の意思または民主的意思を法のもとに置こうとする思想だ》と考えている。 本書が「立憲民主主義」という言葉を決して用いないのは、そのためである。(『憲法1 国制クラシック』p.31) (3) リベラル左派 長谷部恭男 近代以降の立憲主義とそれ以前の立憲主義との間には大きな断絶がある。近代立憲主義は、価値観・世界観の多元性を前提とし、さまざまな価値観・世界観を抱く人々の公平な共存をはかることを目的とする。それ以前の立憲主義は、価値観・世界観の多元性を前提としていない。むしろ、人としての正しい生き方はただ一つ、教会の教えるそれに決まっているという前提をとっていた。正しい価値観・世界観が決まっている以上、公と私を区別する必要もなければ、信仰の自由や思想の自由を認める必要もない。(長谷部恭男『憲法とは何か』p.69) ・・・近代ヨーロッパで立憲主義が成立する経験においては、宗教戦争や大航海を通じて、この世には比較不能な多様な価値観が存在すること、そして、そうした多様な価値観を抱く人々が、それにもかかえわらず公平に社会生活の便宜とコストを分かち合う社会の枠組みを構築しなければならないこと、これらが人々の共通の認識となっていったことが決定的な意味を持っている。立憲主義を理解する際には、…制度的な徴表のみにとらわれず、多様な価値観の公平な共存という、その背後にある目的に着目する必要がある。(長谷部恭男『憲法とは何か』p.71) ヨーロッパでの成立の経緯に照らしてみればわかるように、立憲主義は、多様な価値観を抱く人々が、それでも協働して、社会生活の便益とコストを公正に分かち合って生きるために必要な、基本的枠組みを定める理念である。(長谷部恭男『憲法と平和を問いなおす』p.178) そのためには、生活領域を公と私とに人為的に区別すること、社会全体の利益を考える公の領域には、自分が一番大切だと考える価値観は持ち込まないよう、自制することが求められる。・・・そうした自制がないかぎり、比較不能な価値観の対立は、「万人の万人に対する闘争」を引き起こす。・・・(中略)・・・。立憲主義はたしかに西欧起源の思想である。しかし、それは、多様な価値観の公正な共存を目指そうとするかぎり、地域や民族にかかわりなく、頼らざるをえない考え方である。(長谷部恭男『憲法と平和を問いなおす』p.178) 立憲主義にもとづく憲法・・・は、人の生きるべき道や、善い生き方について教えてくれるわけではない。それは、個々人が自ら考え、選びとるべきものである。憲法が教えるのは、多様な生き方が世の中にあるとき、どうすれば、それらの間の平和な共存関係を保つことができるかである。憲法は宗教の代わりにはならない。「人権」や「個人の尊重」もそうである。(長谷部恭男『憲法と平和を問いなおす』p.179) 立憲主義は現実を見るように要求する。世の中には、あなたと違う価値観を持ち、それをとても大切にして生きている人がたくさんいるのだという現実を見るように要求する。このため、立憲主義と両立しうる平和主義にも、おのずと限度がある。現実の世界でどれほど平和の実現に貢献することになるかにかかわりなく、ともかく軍備を放棄せよという考え方は、「善き生き方」を教える信仰ではありえても、立憲主義と両立しうる平和主義ではない。(長谷部恭男『憲法と平和を問いなおす』p.179) 「立憲主義ということばには、広狭二通りの意味がある。本書で「立憲主義」ということばが使われるときに言及されているのは、このうち狭い意味の立憲主義である。広義の立憲主義とは、政治権力あるいは国家権力を制限する思考あるいは仕組みを一般的に指す。「人の支配」ではなく「法の支配」という考え方は広義の立憲主義に含まれる。古代ギリシャや中世ヨーロッパにも立憲主義があったといわれる際に言及されているのも広義の立憲主義である。他方、狭義では、立憲主義は、近代国家の権力を制約する思想あるいは仕組みを指す。この意味の立憲主義は近代立憲主義ともいわれ、私的・社会的領域と公的・政治的領域との区別を前提として、個人の自由と公共的な政治の審議と決定とを両立させようとする考え方と密接に結びつく。二つの領域の区分は、古代や中世のヨーロッパでは知られていなかったものである。」(『憲法とは何か』p.68) (4) 左翼 芦部信喜 ※芦部は「近代立憲主義(あるいは現代立憲主義)は~という性質を持っている」とその属性を述べるものの、「立憲主義とは何か」という肝心の概念論・理念論に関しては慎重に口を閉ざしている。これは芦部の憲法論が英米圏で主流となっている「立憲主義」や「法の支配」の概念・理念理解とは実は無縁の古いドイツ系法学に依拠していることに原因がある。⇒芦部の後継者である高橋和之も同様。 (5) 中間 佐藤幸治 ※佐藤も芦部と同様に、「近代立憲主義」と「現代立憲主義」を対比して言及するものの、立憲主義そのものの概念・理念の説明はない。つまり芦部や佐藤の世代ではベースがまだドイツ系法学であったために、英米系の「立憲主義」「法の支配」といった概念・理念を英米圏の用法の通りに消化できていないのである。
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<目次> ■1.LEC『C-Book 憲法Ⅰ(総論・人権)』の紹介 ■2.第一編 憲法総論 ■3.ご意見、情報提供 ■1.LEC『C-Book 憲法Ⅰ(総論・人権)』の紹介 『C-Book 憲法Ⅰ(総論・人権)』 (東京リーガルマインド:著 (2011年)) 法律系資格の大手専門校のテキスト。芦部信喜説をベースとしつつ、佐藤幸治説その他の諸説を効率良くまとめており、現代日本の憲法論を概観する上で時間の節約になって大変便利だが、内容が、左翼~リベラル左派~せいぜい中間派に偏っている。保守主義の憲法論とまでいかなくとも、せめてリベラル右派(阪本昌成氏)の憲法論までは併記して欲しかった。(※参考ページ:政治的スタンス毎の「国民主権」論比較・評価)。 ■2.第一編 憲法総論 LEC『C-Book 憲法Ⅰ(総論・人権)(第3版)』(2011年刊) p.3~ ※上図は基本的に芦部信喜説(通説)に基づく憲法構造の理解だが、何故13条が根本原理とされるのか根拠不明であり、芦部説に対する批判がそのまま当てはまる(→芦部信喜『憲法 第五版』抜粋参照) 第一編 憲法総論 <目次> ■1.憲法の意義と立憲主義の展開◆1-1 憲法の意義◇一 憲法の意味1 はじめに(1) 憲法の必要性 (2) 憲法の意義 2 憲法と国家 3 立憲的意味の憲法と固有の意味の憲法 4 実質的意味の憲法と形式的意味の憲法 ◇ニ 憲法の法源1 成文法源 2 不文法源 ◇三 憲法の分類 ◇四 憲法規範の特質1 授権規範性 2 制限規範性 3 最高法規性 4 基本価値秩序としての憲法 ◆1-2 憲法の生成と立憲主義の展開 ■2. 憲法の基本原理◆2-1 基本原理 ◆◆2-1-1 根本価値としての個人の尊厳 ◆◆2-1-2 憲法原理◇一 五つの憲法原理の相互関係 ◇ニ 自由主義 ◇三 民主主義 ◇四 平等主義 ◇五 福祉主義 ◇六 平和主義 ◆◆2-2 法の支配◇一 法治主義1.はじめに 2.分類 3.法律の留保 ◇二 法の支配1.はじめに 2.法の支配の内容 3.日本国憲法における法の支配の現れ ◇三 「法の支配」と「法治主義」1.「法の支配」と「法治主義」 2.憲法適合性の判断権者 ■3. 憲法の持続と変動◆3-1 憲法の変動 ◆◆3-1-1 憲法改正◇一 憲法改正1 意義 2 改正の手続 3 形式的効力 4 国民投票無効の訴訟 ◇ニ 憲法改正の限界《問題の所在》 《考え方の筋道》 《アドヴァンス》 《One Point》 ◆◆3-1-2 憲法の変遷◇1 意義 ◇2 憲法の変遷の概念 ◇3 解釈学的意味での憲法の変遷の肯否 ◆3-2 憲法保障 ■4. 日本国憲法の成立過程◆4-1 日本国憲法の制定◇一 憲法制定行為の問題《問題の所在》 《考え方の筋道》 《アドヴァンス》 《One Point》 ◇二 日本国憲法の成立と展開 ◆4-2 日本国憲法の構造 ■5. 国民主権の原理◆5-1 国民主権◇一 主権の意味 ◇ニ 国民主権の意味《問題の所在》 《考え方の筋道》 《アドヴァンス》 《One Point》 《How To》 ◆5-2 天皇制 ■1.憲法の意義と立憲主義の展開 ◆1-1 憲法の意義 ◇一 憲法の意味 1 はじめに (1) 憲法の必要性 なぜ憲法は必要なのか ↓ 権力には常に濫用の危険が伴う ↓ 権力が濫用されると、人の権利や自由を侵害してしまう ↓ そこで 国家権力の濫用を抑制し国民の権利・自由を守る基本法が必要となる ↓ 憲法によって国家権力自体を制限していく (2) 憲法の意義 憲法とは国家権力の濫用を抑制し、国民の権利・自由を守る基本法をいう。近代憲法の本質は「個人の人格」に着目する。すなわち、憲法の考え方は「一人一人の個人の人格を尊重し大切にする」ということを基点として展開する。 → 国家権力に対する個人の自律的領域(近代立憲主義の特徴)の確立のため、国家権力の抑制手段として憲法は生まれた。 2 憲法と国家 国家とは、一定の限定された地域(領土)を基礎として、その地域に定住する人間が、強制力を持つ統治権のもとに法的に組織されるようになった社会をいう。すなわち、国家は、①領土、②二人以上の人、③主権 の三要素によって構成される。 このような三要素によって構成された国家を基礎付ける基本法が憲法である。したがって、古来より、人の集まりである社会(国家)が存在すれば、そこに憲法があるということができる。 3 立憲的意味の憲法と固有の意味の憲法 (1) 立憲的意味の憲法(近代的意味の憲法) 古来より国家あるところ憲法があるが、ここにいう立憲的意味の憲法は、特殊歴史的存在であって、次のような特色を有する憲法である。すなわち、立憲的意味の憲法とは、権力を制限することにより自由を保障しようという考えを基本理念とし、絶対王制における国王の権力を制限し、国民の自由を守ることを目的とする憲法をいう。 ここでの憲法は、 第一に、 自由権の保障を宣言し、 第二に、 権力の制限を可能とする統治機構として権力分立を採用すること を要求された。 かかる意味において、1789年のフランス人権宣言16条が、「権利の保障が確保されず、権力分立が定められていないすべての社会は、憲法をもたない」と規定しているのは、立憲的意味での憲法の観念を典型的に表現したものといえる。 (2) 固有の意味の憲法 固有の意味の憲法とは、国家の統治の基本を定めた法としての憲法である。この意味の憲法はいかなる時代のいかなる国家にも存在する。 4 実質的意味の憲法と形式的意味の憲法 (1) 実質的意味の憲法 実質的意味の憲法とは、憲法がどのような形態をとって存在しているか(成文か不文か、憲法典の形をとっているか)とは関係なく、その内容に着目して理解した場合の憲法概念をいう。上記3で述べた立憲的意味の憲法と固有の意味の憲法の区別は、憲法の内容に着目しており、実質的意味の憲法についての区別である。 (2) 形式的意味の憲法 形式的意味の憲法とは、憲法という「法形式」をとって存在している憲法をいう。憲法の存在「形式」に着目した憲法概念である。 (3) 立憲的意味の憲法と実質的意味の憲法 立憲的意味の憲法は、通常、憲法という法形式で存在する。しかし、実質的意味での憲法に含まれる規範(人権及び権力の基本概念)でありながら、憲法上の法形式として定められていないものもある(選挙法が定める選挙制度に関する諸規定や政党法に関する諸規定)。逆に、憲法上の法形式で定められているが、内容的には憲法(基本的な人権や権力の基本構造)とはいえないような規定も存在する(典型的には、スイス憲法旧25条の2「出血前に麻痺せしめずに動物を殺すことは一切の動物の殺戮方法および一切の種類の家畜について例外なくこれを禁止する」という規定など)。 ◇ニ 憲法の法源 法源(Source of Law)とは、かなり多義的に使われるが、法解釈で使われる法源は法の認識根拠、存立形態をいい、具体的には裁判官が判決理由で援用して裁判の理由と為し得る法形式を意味する。 日本国憲法が明示的に認めている法源としては、憲法改正、条約、法律、議院規則、最高裁判所規則、命令、政令、条例がある。 法源のなかで、憲法規範の存在形式を有するものが憲法の法源である。 憲法の法源とは、実質的意味の憲法の規範が存在する様々な法形式をいう。 1 成文法源 実質的意味の憲法が成文化されるときは、まず、憲法という形式で行われるのが通常であるが、すべてを規定し尽くすということは殆ど不可能なので、憲法典では原則的なことのみを決め、より具体的な定めは他の法形式に委ねるのが通常である。 日本国憲法の成文法源として以下のものが挙げられる。 ① 条約 (平和条約、日米安全保障条約、国際連合憲章、経済的・社会的及び文化的権利に関する国際規約、市民的及び政治的権利に関する国際規約、女子差別撤廃条約、児童の権利に関する条約、等) ② 法律 (皇室典範、皇室経済法、国事行為の臨時代行に関する法律、国籍法、請願法、人身保護法、教育基本法、国会法、公職選挙法、内閣法、国家行政組織法、国家公務員法、裁判所法、検察庁法、恩赦法、財政法、会計法、会計検査院法、等) ③ 議院規則 (衆議院規則、参議院規則) ④ 最高裁判所規則 ⑤ 条例 (公安条例、青少年保護条例、等) 2 不文法源 一般に不文法源としては慣習法と判例が問題となるが、憲法についても憲法慣習(法)と憲法判例が問題となる。 (1) 憲法慣習 イギリスのような不文法国といわれる国では憲法の重要な部分が長い間の慣行を通じて慣習法として形成されてきた。このように慣習法の形で存在する憲法を慣習憲法という。 これに対し、成文法国における実質的意味の憲法は、形式的意味の憲法以下の諸形式で定められているので、慣習憲法は存在しない。しかし、成文法国においても、憲法慣習法が問題となる場合がある。たとえば、具体的な行為を一義に命ずる法規定がないまま特定の具体的な行為が長期に繰り返され、その後の先例や慣行となり、さらにその慣習化した先例・慣行に法的価値を承認する広範な国民の合意が形成された場合、その憲法に関する先例は法的性格を獲得し、憲法慣習(法)となるといわれている。 (2) 憲法判例 憲法判例とは、ある法や行為が合憲か違憲か、また、それは如何なる理由によってかという憲法問題についての判例である。 我が国の違憲審査権は解釈上付随的審査権であるので、憲法判断は原則として判決の主文中にはあらわれず、主文を根拠づける理由中に示されるに過ぎない。憲法判例とは、憲法問題についての判断を内容としている判決理由をいい、合憲・違憲の判断及びその理由からなる。 判例に、法源性、法的性格を認め得るかについて議論があるが、我が国では、判例の先例拘束性は憲法上も法律上も認められていない(ただし、事実上の拘束力を有する)。 ◇三 憲法の分類 1 成文憲法と不文憲法 憲法典が存在するかしないかを基準とする分類。立憲的意味の憲法は、通常、成文憲法として存在するが、イギリスは成文憲法をもたない。(*) もっとも、イギリスの憲法が、すべて慣習法として存在するというのではなく、その多くの部分を成文の法律として定めている。単に成文の憲法典が存在しないというだけである。 2 硬性憲法と軟性憲法 憲法改正の手続が通常の立法手続と同じ(軟性憲法)なのか、それともより困難な手続が定められている(硬性憲法)かを基準とする分類。 3 欽定憲法と民定憲法 憲法の制定主体が誰かによる分類。君主が制定して国民に授けたという形をとっている場合が欽定憲法であり、国民が制定したという形うぃとっている場合が民定憲法である。 4 近代型憲法と現代型憲法 憲法の内容をその依拠する基本思想に着目した分類。近代憲法は近代立憲主義の諸原理を基礎としているのに対し、現代憲法はそれらの諸原理とともに多かれ少なかれそれを修正した原理も基盤としている。 ◇四 憲法規範の特質 1 授権規範性 【国法秩序の段階構造】 (国民) → 憲法 -(授権・制限)→ 法律〔国会〕 -(授権)→ 命令〔内閣〕 -(制限)→ 国民の権利 国民自身が憲法をつくり、国民の権利を制限する作用を下位の法規範に授権する。 ↓ しかし 国家権力を制限できる法としての憲法である以上、全く無制限な授権をするわけにはいかない。 ↓ 権力の濫用を防止し、人権保障を図るべく憲法による枠づけが必要 ↓ そこで 2 制限規範性 ↓ そしてこの制限規範性を実効的なものにするには 3 最高法規性 憲法に反する法律などは効力を有しない(98Ⅰ)なぜ97条が最高法規の章の冒頭に存在するのか ↓ 人権の本質・重要性(97) ↓ 憲法はこの人権を保障している(第三章) ↓ よって 憲法は最高法規である(98Ⅰ) ↓ そのために 国家権力の行使を担当する公務員に憲法尊重擁護義務を課す(99) 4 基本価値秩序としての憲法 憲法は価値に満ちたものである。しかも、その価値は人類の理想と時代の思潮を体現したものである。従って、憲法は価値中立的に統治システムを定めるものではなく、立憲時の政府が実現すべき、あるいは、自らを支える基本価値の選択が宣言されている。たとえば、立憲主義の憲法の基本価値は、「個人の尊厳」であり、権力の分立である。ここにおいて、さまざまな人権保障が具体化され、この人権を保障する手段として権力構造が制度化されている。 ◆1-2 憲法の生成と立憲主義の展開 (省略) ■2. 憲法の基本原理 ◆2-1 基本原理 ◆◆2-1-1 根本価値としての個人の尊厳 近代憲法の本質は「個人」に着目する点にある ↓ 憲法は、「一人ひとりを個人として尊重する」という考え方を基礎にしている(個人の尊厳、13) ◆◆2-1-2 憲法原理 ◇一 五つの憲法原理の相互関係 13条の「個人の尊厳」を出発点とする。国民に自由・平等・福祉の価値を実現することを目的として、そのための手段として民主主義・平和主義を保障する。そして、このような統治体系を制度的に維持・発展させるために「権力分立」・「法の支配」の原理が基底に置かれている。 ◇ニ 自由主義 (省略) ◇三 民主主義 (省略) ◇四 平等主義 (省略) ◇五 福祉主義 (省略) ◇六 平和主義 (省略) ◆◆2-2 法の支配 ◇一 法治主義 1.はじめに 定義:司法は独立した裁判所により法律を適用して行われ、行政は法律に基づき法律を適用して行われるという原則 → 大陸法系の国で発達 → 国民の権利・自由の保障を目的にしているという点では法の支配と共通 2.分類 (1) 本来的意味の法治主義(19世紀のフランス) 国民の権利を奪い、義務を課す場合には法律上の根拠が必要(法律による行政・裁判)→権力分立を前提とする (2) 形式的法治主義(第二次世界大戦前のドイツ・日本) 行政権は法律に基づかなければ国民の権利を制限することはできない=法律によれば国民の権利を自由に制限できる ① 法律の内容は問わない ② 行政が法律に適合しているか否かの判断は行政権の一種である行政裁判所が行う (3) 実質的法治主義(現在のドイツ・フランス) 行政権・司法権のみならず立法権も憲法(最高法規)に拘束される=法律の内容は憲法に違反してはならない(正しいものでなければならない)→内容の適正は裁判所が判断する 3.法律の留保 (1) 本来的意味 行政権は国民代表議会の立法権に基づく法律に基づかなければ国民の権利を制限することはできない (2) 形式的意味 立法権は、法律によりさえすれば国民の権利・自由を制限することができる ◇二 法の支配 1.はじめに 定義:すべての国家権力が正しい法に拘束されるという原則 ← 人の支配 → 正しい法(正義の法)に基く支配(法の内容を問題にする) → 国民の権利、自由を保障することが目的 → 英米法系(イギリス、アメリカ)の国々で発達 2.法の支配の内容 (1) 個人の人権保障 法の支配を採用した目的が国家権力の権限濫用から国民を守り、個人の尊厳を確保することにあるから。 (2) 憲法の最高法規性の承認(憲法は行政権のみならず立法権をも拘束する) ∵(何故ならば)仮に憲法に優先する法が認められるならば憲法による支配を行うことが出来ないから (3) 手続の適正を要求する(適正手続 = due process of law) (4) 裁判所の役割の重視(最高法規性の担保) → 行政が法律に従っているか否かを裁判所がチェック(イギリス・アメリカ) → 議会が正しい法(憲法)に従っているか ① 議会自らがチェック → イギリス ② 裁判所がチェック → アメリカ(法の支配をより徹底している) 3.日本国憲法における法の支配の現れ 「正しい法 = 憲法」によって「法の支配 = 憲法による支配」 (1) 第三章「国民の権利及び義務」 国政における人権の尊重とその強度の保障は、「法の支配」の核心である (a) 国家権力の行使を抑制する機能を持つ個人の自由権を中心におく人権規定の構造は、自由主義を前提とした「法の支配」の理念の存在を示す (b) 人権保障規定は、「法律の留保」を認めず、また立法権をも拘束する(13) (2) 81条(違憲立法審査権)、第十章「最高法規」 (a) 81条(違憲立法審査権) 法の支配の最も徹底した表現。アメリカ判例法の明文化。 (b) 97条(基本的人権の本質) 「法の支配」の核心→人権保障(基本的人権の永久性・不可侵性)の確認→実質的最高法規性。個人の権利と自由が公権力により侵害されたときには憲法の基礎が崩壊することを示す (c) 98条1項(形式的最高法規性) →現行憲法が実質的最高法規であること(97)によって根拠づけられる。憲法に反するすべての国家行為を無効とし、権力作用がすべて憲法に従うべきことを示す→法優位の思想を基礎とする (d) 99条(憲法尊重擁護義務) 「法の支配」の理念の一つ→国家権力の行使者が憲法に従うべき義務をもつこと→法の支配の名宛人は、権力行使者=統治者であることを示す (3) 31条(法定手続保障) (a) 規制が適正な手続のもと行われること、特に司法手続としての刑事手続が適正であること(現代においては行政手続にも適正手続の保障が及ぼされるべきである) (b) 法の規制の実体が適正であるという法の内容の適正も憲法上の要請となる (4) 第六章「司法」 (a) 司法権は、民事・刑事の裁判の他、行政事件を含むあらゆる種類の法律上の争訟を裁判する権限をもつ(76Ⅰ・裁判所3Ⅰ) (b) 特別裁判所の禁止、行政機関による終審裁判の禁止(76Ⅱ) (c) 裁判所の規則制定権(77)、裁判官の懲戒処分に立法・行政機関が関与しない(78)、下級裁判所裁判官の指名権(80Ⅰ) ◇三 「法の支配」と「法治主義」 1.「法の支配」と「法治主義」 【法治主義とその限界】 「法治主義」 本来、国民の権利・自由の保障を目的とする←(自由主義)←法律による行政と、法律による裁判←国民主権(民主主義) ↓しかし、形式化の危険を内包していた。すなわち、法律によって国民の権利・自由を制限する危険性を持つ (原因) ① 法律の内容の適正について議会が自ら判断した ② 民主主義の未成熟→議会は必ずしも国民の意思を正しく反映するものではなかった ↓これに対して 法の支配 ① 立法権も最高法規としての憲法に拘束される ② 法の内容の適正が要求される ③ 内容の適正については裁判所が判断 (*)実質的法治主義は法の支配(現在の日本)と裁判所の位置づけが違うだけである。法の支配においては憲法適合性を通常の司法裁判所が判断し、実質的法治主義においては司法裁判所以外の特別裁判所(憲法裁判所)が判断する 【法治主義と法の支配の違い】 大陸法系(仏・独) イギリス アメリカ 社会的背景 議会への信頼裁判所への不信 議会への信頼裁判所への信頼 議会への不信裁判所への信頼 近代において法は誰を拘束するか 行政権・司法権を拘束=法の内容の適正は不問=形式的法治主義 行政権のみならず議会も拘束=法の内容の適正を要求=法の支配 行政権のみならず議会も拘束=法の内容の適正を要求=法の支配 現代において法の適正性を誰が判断するのか 仏 - 憲法院独 - 憲法裁判所 行政権に対しては→裁判所立法権に対しては→議会自身=法の支配という点ではやや不徹底 行政権に対しては→裁判所立法権に対しては→裁判所=違憲立法審査権(法の支配の徹底) 2.憲法適合性の判断権者 ① 議会中心主義の国々 → 議会が判断 ② アメリカ他現在の多くの国々 → 裁判所が判断 最高法規たる憲法の担い手が裁判所に移ってきた ↓ 裁判所において憲法違反を主張して争えるようになってきた ↓ 憲法が裁判所における裁判の基準(規範)になる ↓すなわち 憲法は「裁判規範性」を原則としてもつようになった 【憲法保障の全体構造】 法律の憲法適合性を問題にするか 問題にしない 近代のフランス・ドイツ 形式的法治主義 問題にする 議会が判断 イギリス 裁判所以外の機関が判断 現在のフランス 裁判所が判断 司法裁判所 アメリカ、日本 ←私権保障型 憲法裁判所(特別裁判所) 現在のドイツ・オーストリア・イタリア ←憲法保障型 ■3. 憲法の持続と変動 ◆3-1 憲法の変動 ◆◆3-1-1 憲法改正 ◇一 憲法改正 1 意義 憲法改正とは、 ① 憲法所定の手続に従い、憲法典中の個別的条項につき、削除・修正・追加を行うことにより、または、 ② 新たなる条項を加えて憲法典を増補することにより、 意識的・形式的に憲法の改変をなすことをいう。 2 改正の手続 (省略) 3 形式的効力 (省略) 4 国民投票無効の訴訟 (省略) ◇ニ 憲法改正の限界 《問題の所在》 憲法改正の手続に従えば、いかなる内容の改正を行うことも法的に許されるか。憲法改正に法理論的に限界があるかが問題となる。なお、改正手続に従いさえすれば、事実上いかなる内容の改正もできるが、それは政治的問題であり、ここでの問題ではない。 《考え方の筋道》 Step① 民主主義に基づく憲法は、国民の憲法制定権力によって制定される ↓ そして Step② 憲法改正権は、かかる制憲権が憲法典のなかに取り込まれ、制度化されたもの ↓ とすれば Step③ 改正権が自己の存立の基盤である制憲権の所在(国民主権)を変更することは理論的に許されないというべき ↓ また Step④ 近代立憲主義憲法は、人権保障という自然権に由来する思想を成文化したものであり、かかる自由の原理は、民主の原理たる国民主権と不可分に結び合っている ↓ したがって Step⑤ 改正権が、そのような憲法のなかの「根本規範」というべき人権宣言の基本原則を改変することは理論的に許されないというべき 《アドヴァンス》 A 無限界説 a-1 法実証主義的無限界説(佐々木、美濃部) 法規は規律する社会の事情を基礎として存在するものである以上、社会的な事情の変動により、法規が変更されるのは当然であると捉える。憲法の価値的序列を認めず、自然法的な規範も他の憲法規範と同列になるため、すべての規定が改正の対象になる。また、たとえ改正禁止条項があったとしても、それ自体を改めることが出来るとする。 a-2 主権全能論的無限界説 改正権を全能の制憲権と同視する立場であり、改正権は、憲法の外に存在し実定法的拘束を受けない制憲権と同じであるから、何らの制約を受けることはないとする。その学説の一つは、制憲権は始源的であり無制約であるが、制度化された制憲権である改正権はそれとは異なり憲法の定める手続に従わなければならないとする。すなわち、改正権は実質上は制憲権、形式上は憲法によって作られた権力であると捉え、改正手続を遵守する限り改正の対象は無限界であるとする。 B 限界説(通説) b-1 法理論的・憲法内在的限界説 改正権は憲法によって作られた権力なので、制憲権の所在(主権規定)やその所産たる基本原理の変更はできないとする立場。 b-2 自然法的限界説 制憲権も改正権も自然法のもとにあり、その拘束を受けるとする立場。 (*)芦部先生は、限界説に立つが、b-1、b-2のいずれかに割り切るわけではない。たとえば、制度化された制憲権たる改正権により、自己の存立の基盤というべき制憲権の所在、すなわち、制憲権が憲法内化された国民主権原理を変更することは、理論的に不可能であるとする。他方で、人権宣言の基本原則については、近代立憲主義憲法が自然権に由来する思想を成文化したものであり、かかる自由の原理は、民主の原理たる国民主権と不可分に結び合っている以上、改変することは理論的に許されないとする。 《One Point》 学説では、限界説が通説です。無限界説に立つ場合、もとの憲法の基本原理を変更することも法的に認められます。一方、限界説に立つ場合、それは法的には許されず、憲法の廃止と新憲法の制定という、法を超えた政治的事件ということになります。なお、改正の限界としては、①国民主権原理(国民主権原理と密接不可分の関係にある憲法改正国民投票制)・②基本的人権尊重の原理・③平和主義が挙げられます。 ◆◆3-1-2 憲法の変遷 ◇1 意義 憲法の変遷とは、一般には、憲法の定める憲法改正の手続を経ることなしに、憲法を改正したのと同じ効果が生じることをいう。 ◇2 憲法の変遷の概念 (1) 社会学的意味での憲法の変遷 憲法成文の規範内容と現実の憲法状態との間に「ずれ」が生じているという客観的事実をいう。 (2) 解釈学的意味での憲法の変遷 憲法成文の規範内容と現実の憲法状態との間の「ずれ」を前提としたうえで、元の規範内容に代わって新しい憲法規範が成立していることを認めることをいう。 ◇3 解釈学的意味での憲法の変遷の肯否 社会学的意味での憲法の変遷という現象が存在することについては争いはないが、解釈学的意味での憲法変遷を認めるかどうかにつき争いがある。 (1) 肯定説(橋本公亘) 一定の要件(継続・反復及び国民の同意等)が満たされた場合には、違憲の憲法現実が法的性格を帯び、憲法規範を改廃する効力をもつと解する。 (理由) ある憲法規範が国民の信頼を失って実際に守られなくなった場合には、それはもはや法とはいえない。 (批判) ①肯定説のうち、実効性が失われた憲法規範はもはや法とはいえないとする立場をとると、如何なる段階で実効性が消滅したと解することができるのか、その時点を適切に捉えることは容易ではない。②実効性が大きく傷つけられ、現実に遵守されていなくとも、法として拘束力の要素は消滅しないと解することは可能であり、将来、国民の意識の変化によって、仮死の状態にあった憲法規範が息を吹き返すことはあり得る。 (2) 否定説(橋口、佐藤(幸)等多数説) (理由) 硬性憲法のもとでは、憲法改正の国民の意思は、憲法改正手続及び、そこでお国民投票によってのみ示されるべきである。 ◆3-2 憲法保障 (省略) ■4. 日本国憲法の成立過程 ◆4-1 日本国憲法の制定 ◇一 憲法制定行為の問題 《問題の所在》 1条は「天皇は、日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であつて、この地位は、主権の存する日本国民の総意に基く」としている。一方、日本国憲法の上諭は「帝国憲法第73条による帝国議会の議決を経た帝国憲法の改正を裁可し、ここにこれを公布せしめる」としている。この改正は君主(天皇)主権の憲法を国民主権の憲法に変革するものであり、改正の限界を超えると考えられる(憲法改正限界説)。そこで、この主権者の変更という事態をどのように説明するかが問題となる。 《考え方の筋道》 Step① 主権者の変更はもはや改正の限界を超えており、許されない(憲法改正限界説) ↓ とすると Step② 結局、新旧憲法に連続性がないことになってしまう(同一性なし) ↓ そこで Step③ 法的革命があったと考える(八月革命説) ↓ すなわち Step④ 法的革命によって主権者が変更した → ポツダム宣言を受諾したときに(1945.8.15)、明治憲法の体制は崩れ去り、主権者は天皇から国民に移った。それにもかからわず明治憲法の改正という手続をとったのは革命行為を秩序と平穏のうちに成し遂げるためであった 《アドヴァンス》 A 憲法改正限界説を背景とした説 a-1 無効説 明治憲法73条の憲法改正という形式をとる日本国憲法は、明治憲法の根本建前である天皇主権主義を否定して国民主権主義を採用しているが、これは改正の限界を超えるもので許されない。従って、日本国憲法には正当性の根拠がない。 a-2 有効説 (ア) 八月革命説(宮沢) 国民主権主義をとることを要求しているポツダム宣言を受諾した段階で、明治憲法の天皇主権は否定されるとともに国民主権が成立し、日本の政治体制の根本原理となった。→ ポツダム宣言の受諾によって法的に一種の革命があったと考えて、日本国憲法が明治憲法の改正という形式で明治憲法が容認しない国民主権主義を定めたことの正当性を基礎づける→ 明治憲法73条による改正という手続をとったのは、明治憲法との形式的連続性をもたせることが実際上便宜的であったことによる(秩序と平穏のうちに革命行為を成し遂げるために明治憲法73条が便宜上借用された) (イ) 新憲法制定説(佐藤(幸)) ポツダム宣言受諾により、日本は同宣言の内容を履行すべき法的義務を課された。そして、受諾後も明治憲法秩序は存続しているため、天皇は同宣言を履行する趣旨から憲法所定の手続に従って改正案を帝国議会に提出したのである。その内容は改正の限界を超えるものであったが、審議過程で日本国憲法を制定するという主権者たる国民の意思が議会を通じてあらわれたと考える→ この見解も一定の政治的配慮から明治憲法所定の手続の形式を借用したと考える B 憲法改正無限界説を背景とした説 b-1 有効説(佐々木) 憲法の改正には法的な限界は存在しない。従って、天皇主権から国民主権へと主権の所在を変更する改正も許される。明治憲法73条の改正として制定された日本国憲法は明治憲法との連続性がある。 b-2 無効説 (ア) 押しつけ憲法論 占領軍の威力を背景にマッカーサー元帥によって強要された日本国憲法は、憲法の自律性を認める国際法にも違反し、国民の自由な意思の発動ではなく、無効または占領終結により失効されるべきである。 (批判)当時の政府の指導者には総司令部(GHQ)の態度が単なる警告以上のものとして映ったことは推測されるものの、そうしたことも含めて諸事情を考慮し、日本政府の決断が為されたと解すべき。 (イ) ハーグ陸戦法規43条違反論 日本国憲法の制定は、外国軍の占領下に為されたものであり、占領軍の被占領国の法令の尊重を定めるハーグ陸戦法規43条に違反し、無効である。 (批判)①ハーグ陸戦法規は戦時占領の際のものであるから、ポツダム宣言の受諾により休戦条約が成立している以上、適用されない。②日本国憲法は我が国自身によって制定されたのだから、ハーグ陸戦法規違反を理由い憲法の無効を帰結するのは無理である。 《One Point》 学説では、八月革命説が日本国憲法の生誕における法理上の問題点を無難に説明するものとして評価されています。 ◇二 日本国憲法の成立と展開 (省略) ◆4-2 日本国憲法の構造 (省略) ■5. 国民主権の原理 ◆5-1 国民主権 ◇一 主権の意味 ① 国家の統治権としての主権 統治権としての主権国家権力そのもの(国家の統治権)というときの主権 ex. 「日本国ノ主権ハ、本州、北海道、九州、及ビ四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ局限セラルベシ」(ポツダム宣言8項) ② 最高独立性としての主権 国家への主権の集中(最高独立性)というときの主権 ex. 「政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立たうとする各国の責務であると信ずる。」(前文3段) ③ 国政の最終決定権としての主権 国家における主権の所在(国政の最終決定権)というときの主権 国の政治の在り方を最終的に決定する力または権威という意味であり、これが国民に存することを国民主権という。ex. 「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し、われらとわれらの子孫のために、諸国民との協和による成果と、わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」(前文1段) ◇ニ 国民主権の意味 《問題の所在》 日本国憲法は、前文第1段で「主権が国民に存する」、1条で「主権の存する日本国民」と規定し、国政の最終決定権が国民に属するという国民主権原理を採用している。それでは、ここにいう「国民」を全国民と考えるべきか、それとも有権者の総体と考えるべきか。国民主権の原理において、国の政治の在り方を最終的に決定する権力を国民自身が行使するという権力的契機と、国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機をどのように考えるかという点と関連して問題となる。 《考え方の筋道》 Step① 憲法は個人の尊厳を確保するため、政治は国民の自律的意思による政治でなければならず、国政の最終決定権が国民に属するという国民主権原理を採用した(前文1段、1条) ↓ この点 Step② 主権者たる国民を有権者の全体と捉え、「主権」の本質を憲法制定権力であるとして、有権者としての国民が国政の在り方を直接かつ最終的に決定すること(権力的契機)が国民主権であると考える見解もある。 ↓ しかし Step③ それでは、独裁を許す危険があり、また、国民が主権者たる国民とそうでない国民とに二分され、治者と被治者の自同性に反し、妥当でない。 ↓ そこで Step④ 基本的には、国民主権とは、主権者たる国民は一切の自然人である国民の総体と捉え、国民主権とは全国民が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠であると解する。 ↓ ただ Step⑤ 憲法改正権の存在(96条)等から、国民(有権者)が国の政治の在り方を直接かつ最終的に決定するという権力的契機も不可分に結合していると解すべきである(折衷説)。 ↓ Step⑥ 以上のように解すると、原則として国民は直接には権利行使をなしえないから、代表民主制の採用が必然となり、代表者たる議員は「全て」の国民の代表者となる(43条Ⅰ参照)。 《アドヴァンス》 A 有権者主体説 「国民」を有権者の総体と考える見解。 a-1 主権=憲法制定権とすることを根拠とする説(清宮) 主権を憲法制定権(力)、すなわち一定の資格を有する国民(選挙人団)の保持する権力(権能)とする。従って、憲法制定権の主体である国民には天皇を含まず、また権能を行使する能力のない、未成年者も除外されるとする。→権力的契機を重視するが、そこから導かれる具体的な制度上の帰結を示していない (批判)①全国民が主権を有する国民と主権を有しない国民とに二分されることになるが、主権を有しない国民の部分を認めることは民主主義の基本理念に背く。②選挙人の資格は法律で定めることとされているため(44)、国会が技術的その他の理由に基づいて年齢・住所要件・欠格事項等を法律で定めることによって主権を有する国民の範囲を決定することとなり、論理矛盾となる。③代表民主制を国政の原則とする前文の文言と、解釈上必ずしも適合的でない。 a-2 フランスの議論を採り入れる説(杉原) 日本国憲法は、リコール制を認めたと理解しうる15条1項や、95条、96条1項のように人民(プープル)主権に適合する規定もあるが、基本的な性格としては、43条1項や51条に示されているように国民(ナシオン)主権を基礎とする憲法である。しかし、憲法の歴史を踏まえた将来を展望する解釈が必要であるから、日本国憲法の解釈は人民(プープル)主権の論理に基いてなされなければならない。従って、国民の意思と代表者の意思を一致させるために、43条の国民代表の概念や51条の議員の免責特権の再検討が要請される。→権力的契機の重視とともに、そこから導かれる具体的な制度上の帰結を示している。 (批判)上記①から③の批判に加え、フランスの議論は必ずしも全ての国の憲法に法律的意味においてそのまま妥当する議論ではない、という批判がなされている。 B 全国民主体説(宮沢、橋本) 「国民」を、老若男女の区別や選挙権の有無を問わず、一切の自然人たる国民の総体をいうとする見解。→このような国民の総体は、現実に国家機関として活動することは不可能であるから、この説にいう国民主権は、天皇を除く国民全体が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠だということを観念的に意味することに過ぎなくなる。 (批判)国民に主権が存するということが、建前に過ぎなくなり、国民主権と代表制とは不可分に結びつくが、憲法改正の国民投票(96)のような、直接民主制の制度について説明が困難になる。 C 折衷説(芦部) 「国民」を、有権者(選挙人団)及び全国民の両者として理解する見解。→「国民」=全国民である限りにおいて、主権は権力の正当性の究極の根拠を示す原理であるが、同時にその原理には、国民自身(≒有権者の総体)が主権の最終的な行使者(憲法改正の決定権者)だという権力的契機が不可分の形で結合しているとする(ただし、あくまでも正当性の契機が本質) 【ナシオン(Nation)主権とプープル(peuple)主権】 フランスの主権論 ナシオン主権 ⇔ プープル主権 憲法 1791年憲法 ⇔ 1793年憲法 主権者 Nation 仏 (= Nation 英 ) ⇔ Peuple 仏 (= People 英 ) 国民 観念的統一体としての国民 →具体的人間の集合体という意味はない ⇔ 具体的に把握しうる諸個人の集合体としての国民 権力行使 授権によってのみその権力を行使しうる →専ら代表制(代表者としての立法府と君主を指定) ⇔ 国民が直接権力行使を行う →直接民主制が徹底した形 授権の内容 代表者意思に先行するナシオン自身の意思なし ⇔ 代表機関の意思のほかにプープル自身の意思あり 契機 国家権力の正当性の根拠が国民に存する ⇔ 主権の権力契機が前面に出て、最高権力を行使するのはプープル 諸制度 制限選挙・自由委任 ⇔ 普通選挙・命令委任 歴史的意義 絶対王政を否定すると同時に市民革命がより貫徹されること抑圧す機能をもつ(現状維持的) ⇔ 市民革命の課題をより貫徹する勢力のシンボルとして機能(現状変革的) 《One Point》 学説では、折衷説が近時の通説であり、全国民主体説はかつての通説、有権者主体説は少数説です。なお、本論点は、憲法が明文で定めた場合(79Ⅱ、95、96)以外に国政において直接民主制の採用(ex. 一定の事項についての国民投票、有権者による衆議院解散請求の制度)が認められるかという論点と関連します。この点に関しては、フランスの議論をとり入れる説に立てば当然に肯定説につながりますが、それ以外の説からは論理必然的に帰結が導かれるものではありません。 《How To》 近時の通説である折衷説に立つのがよいでしょう。なお、折衷説を論じる際、論証が長くなりがちです。直接民主制の採用に関する問題等、本論点が前提として問われた場合には、コンパクトに論じることが必要でしょう。 ◆5-2 天皇制 (省略) ■3.ご意見、情報提供 名前 コメント ■左翼や売国奴を論破する!セットで読む政治理論・解説ページ 政治の基礎知識 政治学の概念整理と、政治思想の対立軸 政治思想(用語集) リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配 デモクラシーと衆愚制 ~ 「民主主義」信仰を打ち破る ※別題「デモクラシーの真実」 リベラリズムと自由主義 ~ 自由の理論の二つの異なった系譜 ※別題「リベラリズムの真実」 保守主義とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ ナショナリズムとは何か ケインズvs.ハイエクから考える経済政策 国家解体思想(世界政府・地球市民)の正体 左派・左翼とは何か 右派・右翼とは何か 中間派に何を含めるか 「個人主義」と「集産主義」 ~ 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※図が見づらい場合⇒ こちら を参照 ※左記の他に実は、自然法または根本規範を認めず、憲法制定権力も認めない(特定時点の国民が保持するのはせいぜい「憲法典 constitutional code」(形式憲法)を制定ないし改廃する権力(つまり「国政 national policy」を決定する権力)であり、「国制 constitutional law」(国体法=実質憲法)を制定・改廃する権力ではない、とする見解もあり、そちらが妥当である。(→リベラル右派の「国民主権」論及び 保守主義の「国民主権」批判 参照。この場合「国制」(実質憲法)は過去から現代に至る世代を重ねた国民の長年のプラクティスの中から徐々に形成されるものと理解される。すなわち法の支配) ※図が見づらい場合⇒ こちら を参照 ※①宮澤俊義(ケルゼン主義者)・②芦部信喜(修正自然法論者)に代表される戦後日本の左翼的憲法学は「実定法を根拠づける“根本規範”あるいは“自然法”」を仮設ないし想定するところからその理論の総てが始まるが、そのようなア・プリオリ(先験的)な前提から始まる論説は、20世紀後半以降に英米圏で主流となった分析哲学(形而上学的な特定観念の刷り込みに終始するのではなく緻密な概念分析を重視する哲学潮流)を反映した法理学/法哲学(基礎法学)分野では、とっくの昔に排撃されており、日本でも“自然法”を想定する法理学者/法哲学者は最早、笹倉秀夫(丸山眞男門下)など一部の化石化した確信犯的な左翼しか残っていない。このように基礎法学(理論法学)分野でほぼ一掃された論説を、応用法学(実定法学)分野である憲法学で未だに前提として理論を展開し続けるのはナンセンスであるばかりか知的誠実さを疑われても仕方がない行いであり、日本の憲法学の早急な正常化が待たれる。(※なお、近年の左翼憲法論をリードし「護憲派最終防御ライン」と呼ばれている長谷部恭男は、芦部門下であるが、ハートの法概念論を正当と認めて、芦部説にある自然法・根本規範・制憲権といった超越的概念を明確に否定するに至っている。) ※以下、芦部憲法論の具体的内容をチェック。 芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) 第一章 憲法と立憲主義 p.3以下 <目次> 一. 国家と法 二. 憲法の意味◆1. 形式的意味の憲法と実質的意味の憲法◇(一). 形式的意味 ◇(ニ). 実質的意味(1). 固有の意味 (2). 立憲的意味 ◆2. 立憲的憲法の特色◇(一). 淵源 ◇(ニ). 形式と性質(1). 成文憲法 (2). 硬性憲法 三. 憲法の分類◆1. 伝統的な分類◇(一). 憲法の形式・性質・制定主体による分類 ◇(ニ). 国家形態による分類 ◆2. 機能的な分類 四. 憲法規範の特質◆1. 自由の基礎法 ◆2. 制限規範 ◆3. 最高法規 五. 立憲主義と現代国家 - 法の支配◆1. 法の支配 ◆2. 「法の支配」と「法治国家」◇(一). 民主的な立法過程との関係 ◇(ニ). 「法」の意味 ◆3. 立憲主義の展開◇(一). 自由国家の時代 ◇(ニ). 社会国家の時代 ◆4. 立憲主義の現代的意義◇(一). 立憲主義と社会国家 ◇(ニ). 立憲主義と民主主義 一. 国家と法 一定の限定された地域(領土)を基礎として、その地域に定住する人間が、強制力をもつ統治権のもとに法的に組織されるようになった社会を国家と呼ぶ。 従って、領土と人と権力は、古くから国家の三要素と言われてきた。 この国家(*)という統治団体の存在を基礎づける基本法、それが通常、憲法と呼ばれてきた法である。 (*) 国家概念 国家の考え方は、立場の違いによっても、社会学的にみるか、政治学的にみるかによっても、著しく異なる。三要素から成り立つと言われる場合は、社会学的国家論である。これを法学的にみた国家論として著名なものが、国家法人説である(第二章一2*、第三章二2(一)参照)。もっとも、国家三要素説には有力な批判もある。なお、憲法学では、たとえば人権を「国家からの自由」と言う場合のように、国家権力ないし権力の組織体を国家と呼ぶことも多い。 二. 憲法の意味 憲法を勉強するには、まず、憲法とは何かを明らかにしなければならない。 研究の対象を正確に捉えることは、あらゆる学問の出発点である。 憲法の意味を本格的に解明しようとすると、憲法がどのようにしてつくられてきたのか、どのような思想に支えられて登場したのか、という憲法思想史の背景を研究しなければならないが、ここでは、憲法の意味とその法的特質に関する基本的な事柄について概説的に説明するにとどめる。 ◆1. 形式的意味の憲法と実質的意味の憲法 憲法の概念は多義的であるが、重要なものとして三つ挙げることができる。 ◇(一). 形式的意味 これは、憲法という名前で呼ばれる成文の法典(憲法典)を意味する場合である。 形式的意味の憲法と呼ばれる。 たとえば、現代日本においては「日本国憲法」がそれにあたる。 この意味の憲法は、その内容がどのようなものであるかには関わらない。 ◇(ニ). 実質的意味 これは、ある特定の内容をもった法を憲法と呼ぶ場合である。 成文であると不文であるとを問わない。 実質的意味の憲法と呼ばれる。 この実質的意味の憲法には二つのものがある。 (1). 固有の意味 国家の統治の基本を定めた法としての憲法であり、通常「固有の意味の憲法」と呼ばれる。 国家は、いかなる社会・経済構造をとる場合でも、必ず政治権力とそれを行使する機関が存在しなければならないが、この機関、権力の組織と作用および相互の関係を規律する規範が、固有の意味の憲法である。 この意味の憲法はいかなる時代のいかなる国家にも存在する。 (2). 立憲的意味 実質的意味の憲法の第二は、自由主義に基づいて定められた国家の基礎法である。 一般に「立憲的意味の憲法」あるいは「近代的意味の憲法」と言われる。 18世紀末の近代市民革命期に主張された、専断的な権力を制限して広く国民の権利を保障するという立憲主義の思想に基づく憲法である。 その趣旨は、「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていない社会は、すべて憲法をもつものではない」と規定する有名な1789年フランス人権宣言16条に示されている。 この意味の憲法は、固有の意味の憲法とは異なり、歴史的な観念であり、その最も重要な狙いは、政治権力の組織化というよりも権力を制限して人権を保障することにある。 以上の三つの憲法の観念のうち、憲法の最もすぐれた特徴は、その立憲的意味にあると考えるべきである。 従って、憲法学の対象とする憲法とは、近代に至って一定の政治的理念に基づいて制定された憲法であり、国家権力を制限して国民の権利・自由を守ることを目的とする憲法である。 そのような立憲的意味の憲法の特色を次に要説する。 ◆2. 立憲的憲法の特色 ◇(一). 淵源 立憲的意味の憲法の淵源は、思想史的には、中世にさかのぼる。 中世においては、国王が絶対的な権力を保持して臣民を支配したが、国王といえども従わなければならない高次の法(higher law)があると考えられ、根本法(fundamental law)とも呼ばれた。 この根本法の観念が近代立憲主義へと引きつがれるのである。 もっとも、中世の根本法は、貴族の特権の擁護を内容とする封建的性格の強いものであり、それが広く国民の権利・自由の保障とそのための統治の基本原則を内容とする近代的な憲法へ発展するためには、ロック(John Loche, 1632-1704)やルソー(Jean-Jacques Rousseau, 1712-78)などの説いた近代自然法ないし自然権(natural rights)の思想によって新たに基礎づけられる必要があった。 この思想によれば、 ① 人間は生まれながらに自由にして平等であり、生来の権利(自然権)をもっている、 ② その自然権を確実なものとするために社会契約(social contract)を結び、政府に権力の行使を委任する、そして、 ③ 政府が権力を恣意的に行使して人民の権利を不当に制限する場合には、人民は政府に抵抗する権利を有する。 このような思想に支えられて、1776年から89年にかけてのアメリカ諸州の憲法、1788年のアメリカ合衆国憲法、1789年のフランス人権宣言、91年のフランス第一共和制憲法などが制定された。 ◇(ニ). 形式と性質 立憲的憲法は、その形式の面では成文法であり、その性質においては硬性(通常の法律よりも難しい手続によらなければ改正できないこと)であるのが普通であるが、それはなぜであろうか。 (1). 成文憲法 まず、立憲的憲法が成文の形式をとる理由としては、成文法は慣習法に優るという近代合理主義、すなわち、国家の根本的制度についての定めは文章化しておくべきであるという思想を挙げることも出来るが、最も重要なのは近代自然法学の説いた社会契約説である。 それによれば、国家は自由な国民の社会契約によって組織され、その社会契約を具体化したものが根本契約たる憲法であるから、契約である以上それは文書の形にすることが必要であり、望ましいとされたのである。 (2). 硬性憲法 また、立憲的憲法が硬性(rigid)であることの理由も、近代自然法学の主張した自然権および社会契約説の思想の大きな影響による。 つまり、憲法は社会契約を具体化する根本契約であり、国民の不可侵の自然権を保障するものであるから、憲法によってつくられた権力である立法権は根本法たる憲法を改正する資格をもつことは出来ず(それは国民のみに許される)、立法権は憲法に拘束される、従って憲法の改正は特別の手続によって行わなければならない、と考えられたのである(*)。 (*) 軟性憲法 世界のほとんどすべての国の憲法は硬性である。しかしイギリスには憲法典が存在せず(その点で不文憲法の国と言われる)、種々の歴史的な理由から、実質的意味の憲法は憲法慣習を除き法律で定められているので、国会の単純多数決で改正することが出来る。このように通常の立法手続と同じ要件で改正できる憲法を軟性(flexible)憲法と言う。 三. 憲法の分類 ◆1. 伝統的な分類 憲法の意味の理解を助けるために、憲法はいろいろの観点から類別されてきた。 ◇(一). 憲法の形式・性質・制定主体による分類 まず、 ① 《形式》の点からして、 成典か不成典か、つまり成文の法典が存在するかどうか、 ② 《性質》の点からして、 硬性か軟性か、つまり、改正が単純多数決で成立する通常の立法の場合と同じか、それよりも難しく、特別多数決(三分のニ、ないし五分の三)、またはそれに加えて国民投票を要件としているかどうか、 ③ 憲法を制定する《主体》の点からして、 君主によって制定される欽定憲法か、国民によって制定される民定憲法か、君主と国民との合意によって制定される協約憲法か、 という区別などがある、と説かれてきた。 しかし、このような伝統的な分類は、必ずしも現実の憲法のあり方を実際に反映するものではないことに注意しなければならない。 たとえば、①については、イギリスのように単一の成文憲法典をもたない国もあるが、イギリスでも、実質的に憲法にあたる事項は多数の法律で定められており、基本的な事項は、実際には、容易に改正されない。 ところが、②にいう硬性の程度が強い憲法でも、実際にはしばしば改正される国は少なくない。 ◇(ニ). 国家形態による分類 また、憲法の定める国家形態ないし統治形態に関する分類として、 ① 君主が存在するかどうかによる 君主制(*)か共和制かという区分、 ② 議会と政府との関係に関して、 大統領制か議院内閣制かという区分、 ③ 国家内に支邦(州)が存在するかどうかによる 連邦国家か単一国家かという区分、 なども伝統的に説かれているが、これらも憲法の分類自体としてはそれほど大きな意味をもつものではない。 たとえば、君主制でも、イギリスのように民主政治が確立している国もあり、共和制でも、政治が非民主的な国は少なくない(従って、民主制か独裁制かという観点からの分類の方が意味がある)。 大統領制や議院内閣制にも、いろいろの形態がある(例えば、両者の混合形態もあるし、同じ大統領制でも、アメリカのような民主的なもの、南米ないし中近東の諸国のような独裁的なもの、の別がある)。 (*) 君主制 歴史的にみると、君主制は、絶対君主制から立憲君主制(君主の権限に制限が加えられる君主制。君主は単独では行為し得ず、大臣の助言に基づくことを要し、大臣は不完全ながら議会のコントロールに服する。明治憲法の天皇制はこの例である)、さらに議会君主制(君主に助言をする大臣が議会に政治責任を負う。現在のイギリス君主制はこの例である)へと発展してきている。 ◆2. 機能的な分類 このような形式的な分類に対して、戦後、憲法が現実の政治過程において実際にもつ機能に着目した分類が主張されるようになった。 たとえば、レーヴェンシュタイン(Karl Loewenstein, 1891-1973)という学者は、 ① 規範的憲法、 すなわち、政治権力が憲法規範に適応し、服従しており、憲法がそれに関係する者すべてによって遵守されている場合、 ② 名目的憲法、 すなわち、成文憲法典は存在するが、それが現実に規範性を発揮しないで名目的に過ぎない場合、 ③ 意味論的(semantic)憲法、 すなわち、独裁国家や開発途上国家によくみられるが、憲法そのものは完全に適用されても、実際には現実の権力保持者が自己の利益のためだけに既存の政治権力の配分を定式化したに過ぎない場合、 という三類型を提唱して注目されている。 このような存在論的(ontological)な分類は、主観的な判断が入る可能性がある点で問題もあるが、立憲的意味の憲法が、どの程度現実の国家生活において実際に妥当しているのかを測るうえで、有用なものであると言えよう。 四. 憲法規範の特質 以上述べてきたところのまとめを兼ねて、近代憲法の特質を箇条的に列挙すると、次のようになる。 ◆1. 自由の基礎法 近代憲法は、何よりもまず、自由の基礎法である。 それは、自由の法秩序であり、自由主義の所産である。 もちろん、憲法は国家の機関を定め、それぞれの機関に国家作用を授権する。 すなわち、通常は立法権、司法権、行政権、および憲法改正手続等についての規定が設けられる。 この国家権力の組織を定め、かつ授権する規範が憲法に不可欠なものであることは言うまでもない。 しかし、この組織規範・授権規範は憲法の中核をなすものではない。 それは、より基本的な規範、すなわち自由の規範である人権規範に奉仕するものとして存在する。 このような自由の観念は、自然権の思想に基づく。 この自然権を実定化した人権規定は、憲法の中核を構成する「根本規範(*)」であり、この根本規範を支える核心的価値が人間の人格不可侵の原則(個人の尊厳の原理)である。 (*) 根本規範 純粋法学の創唱者として著名なケルゼン(Hans Kelsen, 1881-1973)は、一切の実定法の最上位にあってその妥当性(通用力)の根拠となる、《思惟のうえで前提された》規範を根本規範と呼んだが、ここで言う根本規範はそれとは異なり、《実定法として定立された》法規範である。それは、「憲法が下位の法令の根拠となり、その内容を規律するのと同じように、憲法の根拠となり、またその内容を規律するものである」(清宮四郎)。 ◆2. 制限規範 憲法が自由の基礎法であるということは、同時に憲法が国家権力を制限する基礎法であることを意味する。 このことは、近代憲法の二つの構成要素である権利章典と統治機構の関係を考えるうえで、とくに重要である。 本来、近代憲法は、すべて個人は互いに平等な存在であり、生まれながら自然権を有するものであることを前提として、それを実定化するという形で制定された。 それは、すべての価値の根源は個人にあるという思想を基礎においている。 従って、政治権力の究極の根拠も個人(すなわち国民)に存しなくてはならないから、憲法を実定化する主体は国民であり、国民が憲法制定権力(*)の保持者であると考えられた。 このように、自然権思想と国民の憲法制定権力の思想とは不可分の関係にあるのである。 また、国民の憲法制定権力は、実定憲法においては「国民主権」として制度化されることになるので、人権規範は主権原理とも不可分の関係にあることになる(第18章三3図表参照)。 (*) 憲法制定権力 憲法をつくり、憲法上の諸機関に権限を付与する権力([英] constituent power, [仏] pouvoir constituant, [独] verfassungsgebende Gewalt)。制憲権とも言われる。国民に憲法をつくる力があるという考え方は、18世紀末の近代市民革命時、とくにアメリカ、フランスにおいて、国民主権を基礎づけ、近代立憲主義憲法を制定する推進力として大きな役割を演じた。フランスのシェイエス(Emmanuel J. Sieyes, 1748-1836)が『第三階級とは何か』(1789年)を中心に展開した見解がその代表である。制憲権と国民主権との関係につき、第三章二2(ニ)参照。 ◆3. 最高法規 憲法は最高法規であり、国法秩序において最も強い形式的効力をもつ。 日本国憲法98条が、「この憲法は、国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない」と定めているのは、その趣旨を明らかにしたものである(*)。 もっとも、憲法が最高法規であることは、憲法の改正に法律の改正の場合よりも困難な手続が要求されている硬性憲法であれば、論理上当然である。 従って、形式的効力の点で憲法が国法秩序において最上位にあることを「形式的最高法規性」と呼ぶならば、それは硬性憲法であることから派生するものであって、とくに憲法の本質的な特性として挙げるには及ばないということになろう。 最高法規としての憲法の本質は、むしろ、憲法が《実質的に法律と異なる》という点に求められなければならない。 つまり、憲法が最高法規であるのは、その内容が、人間の権利・自由をあらゆる国家権力から不可侵のものとして保障する規範を中心として構成されているからである。 これは、「自由の基礎法」であることが憲法の最高法規性の実質的根拠であること、この「実質的最高法規性」は、形式的最高法規性の基礎をなし、憲法の最高法規性を真に支えるものであること、を意味する。 日本国憲法第十章「最高法規」の冒頭にあって、基本的人権が永久不可侵であることを宣言する97条は、硬性憲法の建前(96条)、およびそこから当然に派生する憲法の形式的最高法規性(98条)の実質的な根拠を明らかにした規定である。 このように、憲法の実質的最高規範性を重視する立場は、憲法規範を一つの価値秩序と捉え、「個人の尊重」の原理とそれに基づく人権の体系を憲法の《根本規範》(basic norms)と考えるので、憲法規範の《価値序列》を当然に認めることになる。 この考えが、人権規定の解釈や憲法保障の問題においてどのような役割を果すかについては、後に述べることにする(第五章-第13章・第18章)。 (*) 国法秩序の段階構造 国法秩序は、形式的効力の点で、憲法を頂点とし、その下に法律→命令(政令、府省令等)→処分(判決を含む)という順序で、段階構造をなしているものと解することが出来る。この構造は、動態的には、上位の法は下位の法によって具体化され、静態的には、下位の法は上位の法に有効性の根拠をもつ、という関係として説明される(ケルゼンの法段階説)。 なお、憲法の最高法規性と関連して、憲法98条の列挙から「条約」が除外されていることが問題となるが、これは条約が憲法に優位することを意味するわけではない。 両者の効力の優劣関係については後述する(第18章ニ4(ニ)(1)参照)。 条約は公布されると原則としてただちに国内法としての効力をもつが、その効力は通説によれば、憲法と法律の中間にあるものと解されている。 実務の取扱いもそうである。 ただ、98条2項に言う「確立された国際法規」すなわち、一般に承認され実行されている慣習国際法を内容とする条約については、憲法に優位すると解する有力説がある。 地方公共団体の条例・規則は、「法律・命令」に準ずるものとみることが出来るので(第17章ニ3参照)、それに含まれると解される。 五. 立憲主義と現代国家 - 法の支配 近代立憲主義憲法は、個人の権利・自由を確保するために国家権力を制限することを目的とするが、この立憲主義思想は法の支配(rule of law)の原理と密接に関連する。 ◆1. 法の支配 法の支配の原理は、中世の法優位の思想から生まれ、英米法の根幹として発展してきた基本原理である。 それは、専制的な国家権力の支配(人の支配)を排斥し、権力を法で拘束することによって、国民の権利・自由を擁護することを目的とする原理である。 ジェイムズ一世の暴政を批判して、クック(Edward Coke, 1552-1634)が引用した「国王は何人の下にもあるべきでない。しかし神と法の下にあるべきである」というブラクトン(Henry de Bracton, ?-1268)の言葉は、法の支配の本質をよく表している。 法の支配の内容として重要なものは、現在、 ① 憲法の最高法規性の観念 ② 権力によって侵されない個人の人権 ③ 法の内容・手続の公正を要求する適正手続(due process of law) ④ 権力の恣意的行使をコントロールする裁判所の役割に対する尊重 などだと考えられている。 ◆2. 「法の支配」と「法治国家」 「法の支配」の原理に類似するものに、《戦前の》ドイツの「法治主義」ないしは「法治国家」の観念がある。 この観念は、法によって権力を制限しようとする点においては「法の支配」の原理と同じ意図を有するが、少なくとも、次の二点において両者は著しく異なる。 ◇(一). 民主的な立法過程との関係 第一に、「法の支配」は、立憲主義の進展とともに、市民階級が立法過程へ参加することによって自らの権利・自由の防衛を図ること、従って権利・自由を制約する法律の内容は国民自身が決定すること、を建前とする原理であることが明確となり、その点で民主主義と結合するものと考えられたことである。 これに対して、戦前のドイツの法治国家(Rechtsstaat)の観念は、そのような民主的な政治制度と結びついて構成されたものではない。 もっぱら、国家作用が行われる形式または手続を示すものに過ぎない。 従って、それは、如何なる政治体制とも結合し得る形式的な観念であった。 ◇(ニ). 「法」の意味 第二に、「法の支配」に言う「法」は、内容が合理的でなければならないという実質的要件を含む観念であり、ひいては人権の観念とも固く結びつくものであったことである。 これに対して、「法治国家」に言う「法」は、内容とは関係のない(その中に何でも入れることが出来る容器のような)形式的な法律に過ぎなかった。 そこでは、議会の制定する法律の中身の合理性は問題とされなかったのである。 もっとも、《戦後の》ドイツでは、ナチズムの苦い経験とその反省に基づいて、法律の内容の正当性を要求し、不当な内容の法律を憲法に照らして排除するという違憲審査制が採用されるに至った。 その意味で、現在のドイツは、戦前の形式的法治国家から《実質的法治国家》へと移行しており、法治主義は英米法に言う「法の支配」の原理とほぼ同じ意味をもつようになっている。 ◆3. 立憲主義の展開 ◇(一). 自由国家の時代 近代市民革命を経て近代憲法に実定化された立憲主義の思想は、19世紀の「自由国家」の下でさらに進展した。 そこでは、個人は自由かつ平等であり、個人の自由意思に基づく経済活動が広く容認された。 そして、自由・平等な個人の競争を通じて調和が実現されると考えられ、権力を独占する強大な国家は経済的干渉も政治的干渉も行わずに、社会の最小限度の秩序の維持と治安の確保という警察的任務のみを負うべきものとされた。 当時の国家を、自由国家・消極国家とか、または軽蔑的な意味を込めて夜警国家と呼ぶのは、その趣旨である。 ◇(ニ). 社会国家の時代 しかし、資本主義の高度化にともなって、富の偏在が起こり、労働条件は劣悪化し、独占的グループが登場した。 その結果、憲法の保障する自由は、社会的・経済的弱者にとっては、貧乏の自由、空腹の自由でしかなくなった。 そこで、そのような状況を克服し、人間の自由と生活を確保するためには、国家が、従来市民の自律に委ねられていた市民生活の領域に一定の限度まで積極的に介入し、社会的・経済的弱者の救済に向けて努力しなければならなくなった。 こうして、19世紀の自由国家は、国家的な干渉と計画とを必要とする社会国家(積極国家ないしは福祉国家(*)とも呼ばれる)へと変貌することになり、行政権の役割が飛躍的に増大した。 (*) 社会国家・福祉国家 社会国家(Sozialstaat)は主としてドイツで用いられる言葉であり、福祉国家(welfare state)は主としてイギリスで用いられる言葉である。その内容は必ずしも明確ではないが、おおよそ、国家が国民の福祉の増進を図ることを使命として、社会保障制度を整備し、完全雇用政策をはじめとする各種の経済政策を推進する国家であると言えよう。我が国では、かつて、福祉国家論は国家独占資本主義の矛盾を覆い隠すイデオロギー的理論であるという批判が学説の一部に強かった。そのような問題点があるとしても、現実の経済・社会に照らして、プラス面の実現を強化していくことが必要である。 ◆4. 立憲主義の現代的意義 ◇(一). 立憲主義と社会国家 立憲主義は、国家は国民生活にみだりに介入すべきでないという消極的な権力観を前提としている。 そこで、国家による社会への積極的な介入を認める社会国家思想が、立憲主義と矛盾しないかが問題となる。 しかし、立憲主義の本来の目的は、個人の権利・自由の保障にあるのであるから、その目的を現実の生活において実現しようとする社会国家の思想とは基本的に一致すると考えるべきである。 この意味において、社会国家思想と(実質的)法治国家思想とは《両立する》。 戦後ドイツで用いられてきた「社会的法治国家」という概念は、その趣旨である。 ◇(ニ). 立憲主義と民主主義 また、立憲主義は民主主義とも密接に結びついている。 すなわち、 ① 国民が権力の支配から自由であるためには、国民自らが能動的に統治に参加するという民主制度を必要とするから、自由の確保は、国民の国政への積極的な参加が確立している体制において初めて現実のものとなり、 ② 民主主義は、個人尊重の原理を基礎とするので、すべての国民の自由と平等が確保されて初めて開花する、 という関係にある。 民主主義は、単に多数者支配の政治を意味せず、実をともなった《立憲民主主義》でなければならないのである(*)。 このような《自由と民主の結合》は、まさに、近代憲法の発展と進化を支配する原則であると言うことができよう。 戦後の西欧型民主政国家が「民主的法治国家」とか「法治国家的民主政」と言われるには、そのことを示している。 (*) 自由主義と民主主義 戦前の憲法学 - とくにワイマール憲法時代のドイツ - では、自由主義を否定しても民主主義は成り立つという見解が有力であった。しかし、宮沢俊義が説いたとおり、「リベラルでない民主制は、民主制の否定であり、多かれ少なかれ独裁的性格を帯びる。民主制は人権の保障を本質とする」、と考えるのが正しい。
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職業 アイドルヒーロー同盟プロデューサー/とある権力者の直属の部下 属性 見る限り怪しい人 能力 ??? 詳細説明 RISAの担当のプロデューサー。 スキンヘッドで、黒スーツで、サングラスをして、子供好きで、大男なために凄い怪しいが普通にいい人である。 だが、加蓮と梨沙の父親のとある権力者の直属の部下で、アイドルヒーロー同盟のプロデューサーになったのは梨沙の身近で実験報告をするためである。 だけど、両方の仕事も真面目にこなしてる為、悪い人ではないかも? なお、外人で、何処かの特殊部隊にいた経歴があるらしいが、プロデューサーになった時はその経歴を隠している。 梨沙の事も心配してる様子である。 腰にはクリーム色の人形がついていて喋れる。 どうやら、とある権力者によるカースの砕けた核からの再生実験でできたカースのようだが、小さく今にも消えそうなために特殊な人形にいれて、その過程を見ているようだが…… 人形のおかげでカースの気配はしないため、探知能力者や同類などにはカースと気づかれてない。 何処かで聞いたことある喋り方と声だが…… 関連アイドル 的場梨沙 関連設定 アイドルヒーロー同盟
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ネロ ソウルデータ エピソード C 史上もっとも悪名高いといわれる暴君。ローマ市街の半分以上を焼いたローマの大火に際して「皇帝が火を放った」と噂されるほどであった。噂の真偽は不明だが、火災後にネロが「黄金宮殿」を建てたのは事実である。 R 史上もっとも悪名高いといわれる暴君。初期は善政をしいていたとも言われるが、徐々に放蕩にふける。疑心暗鬼に囚われ、恩師や母親さえも謀殺し、最終的には元老院さえ敵に回し、自殺へと追い込まれる。 ソウルデータ キャラクター 皇帝の絶対的権力を以て、他者を平気で虐げる一方、自身が傷つくことを極度に嫌う。そんな自分勝手で我が儘で傲慢な性格になったのは、幼少より権力に翻弄され、陰謀と裏切りの中で生きた彼の処世術である。彼もまた、権力という怪物の被害者なのかもしれない。 ニュース C 史上もっとも悪名高いといわれる暴君。 皇帝の絶対的権力を使い、他者に平気で暴力を振るい虐げていた。 ローマの大火に際しては、火付け犯と噂されたほど民に不信感を持たれていた。 R 前1世紀にローマ皇帝として君臨した、史上もっとも悪名高い暴君。 その治世の初期には善政をしいたとも言われるが、徐々に放蕩にふけり、疑心暗鬼に囚われて多くの人間に死の宣告を下すようになる。 血と毒薬の香りの漂う宮廷においては暗殺や密告が横行し、ネロは恩師セネカや母親さえも謀殺したと言われる。 その行いが市民の反感を買ったのも不思議ではなく、最終的には元老院さえ敵に回し、逃亡をはかったものの果たせずに自殺を遂げた。 Twitter R ソウルスキル:「ハングリーブレイズ」 ソウルアーツ:「暴飾の災火」 ネロの魔法はかつてローマを焼いた大火を具現化したものの一部である。 放たれた魔の炎は標的に絡み、消えぬ苦痛を与え続ける。 C ソウルスキル:「暴帝の拒絶」 ソウルアーツ:「暴飾の災火」 近付こうとすれば、火の玉で焼き払われ、戦の準備を整えて出向けば、 「暴帝の拒絶」により、全ては無に還る。 C (2) 史上もっとも悪名高いといわれる暴君。 ローマ市街の半分以上を焼いたローマの大火に際して「皇帝が火を放った」と噂されるほどであった。 噂の真偽は不明だが、火災後にネロが「黄金宮殿」を建てたのは事実である。 PV C 【弑逆の帝位 ネロ】 ""これが僕の実力だ!"" 史上もっとも悪名高いといわれる暴君。 自分勝手で我が儘な性格をしており、皇帝の絶対的権力を使い、他者に平気で暴力を振るい虐げていたため、ローマの大火に際しては、火を放った犯人と噂されたほど民に不信感を持たれていた。
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■DANDOH!! 脚本 4 9 14 19 23 ■内閣権力犯罪強制取締官 財前丈太郎 脚本 5 8 ■東京魔人學園剣風帖 龖 脚本 5 6 9 ■東京魔人學園剣風帖 龖 第弐幕 脚本 2 3 7 ■関連タイトル 内閣権力犯罪強制取締官 財前丈太郎 SPECIAL BOX 【初回生産限定】
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文責 きょうよ 今日 - 昨日 - 合計 - 第三章 国民主権の原理 一 日本国憲法の基本原理 ・前文とは、法律の最初に付され、その法律の目的や精神を述べる文章である。 ・日本国憲法の前文は、国民が憲法制定権力の保持者であることを宣言しており、また、近代憲法に内在する、価値・原理を確認している点で、極めて重要な意義を有する。 ・前文一項前段には、国民主権の原理及び、国民の憲法制定の意思を表明している。ついで人権と平和の二原理をうたいっている。 ・前文一項後段は、国民主権とせれに基づく代表民主制の原理を宣言し、それらを「人類普遍の原理」とし、それらの原理が憲法改正によっても否定することができない旨を明らかにしている。 ・二項は平和主義への希求を宣言し、三項では「政治道徳の法則」として確認し、四項は、日本国憲法の「崇高な理想と目的を達成すること」を誓約している。 ・前文に盛られた、国民主権主義と人権尊重主義、平和主義の原理は次のように相互に不可分に関連している。 ・人権と主権 →人権の保障は専制政治の下では完全なものとはなりえない。前文1項の文章は国民主権及びそれに基づく代表民主制の原理が基本的人権の尊重と確立を目的としていることを示している。 →国民主権も基本的人権も、ともに「人間の尊厳」という最も基本的な原理に由来しているのである。 ・国内の民主と国際の平和 →人間の自由と生存は平和なくして確保されないという意味で、平和主義の原理もまた人権・国民主権に結びついている。 ・日本国憲法の前文は、本文と同じ法的性質もつと解される。 →しかし、全文に裁判規範としての性格まで認められることを意味しない。 →裁判規範とは広い意味では、裁判所が具体的な争訟を裁判する際に判断基準として用いることのできる、法規範をいうが、狭い意味では、当該規定を直接根拠として裁判所に救済を求めることのできる法規範をいう。 ・前文二項の「平和的生存権」に関して問題となる。 →学説では、この規定の狭い意味での裁判規範性を認めることはできるとし、新しい人権のひとつとして認めるべきであるという見解も有力である。 →しかしながら、平和的生存権は、人権の基礎にあってそれを支える理念的権利ということはできるが、具体的な法的権利性を認めることは難しい。 [注釈]平和的生存権 /span →自衛隊違憲訴訟において主張されたもので、平和を享受する権利を意味している。判例では長沼事件第一審判決は、訴えの利益の根拠として認めたが、二審ではこれを否定し最高裁でも実質的に認めなられなかった。 二 国民主権 ・国民主権の原理は、絶対主義時代の君主の専制的支配に対抗して、国民こそが政治の主役であると主張する場合に、その理論的支柱とされた観念である。 ・主権の概念は多義的であるが、一般に、 ①国家権力そのもの(統治権) ②国家権力の属性としての最高独立性 ③国政についての最高の決定権 という三つの異なる意味に用いられる。 ・主権という概念は、君主の権力が領主に対して最高であること、法王・皇帝に対して独立であることを基礎づける政治理論であった。 →専制君主制国家では君主の権力という形で統一的に理解されていたが、その後、君主の権力と国家権力とは区別して考えられるようになり、主権の概念が三つに分解した。 ・統治権 →立法権・行政権・司法権を総称する統治権とほぼ同じ意味で、日本国憲法41条に言う国権がそれにあたる。 ・最高独立性 →主権概念の生成過程からいえば、本来の意味の主権。前文3項の場合の主権がその例であるが、そこでは国家の独立性に重点が置かれる。 ・最高決定権 →国の政治のあり方を最終的に決定する力または権威という意味である。 ・君主主権と国民主権は相反する関係にあり、主権は国家にあるとか、主権は天皇を含む全体にあるとか、という趣旨の説明は理論的には正当とはいい難い。 ・国家法人説は、国家は法的に考えると法人であり、君主主権か国民主権かは、国家の最高意思決定機関の地位に君主がつくか国民がつくかの違いに過ぎないと主張した。 →急激な民主化を好まない19世紀ドイツの立憲君主制に見合った理論であった。 ・国民主権の原理には二つの要素が含まれている。 →ひとつは、政治のあり方を最終的に決定する権力を国民自身が行使しるという権力的契機 →ひとつは、国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機 ・主権の権力性の側面においては、「国民」は有権者(選挙民団)を意味する。これは直接民主制と密接に結びつくことになる。 →もっとも、権力的契機に関しては、憲法の明文上の根拠はない。 →主権の権力性とは具体的には憲法改正を決定する権能を言う。 ・主権の正当性の側面においては、「国民」は全国民であるとされる。このような国民主権の原理は代表民主制、とくに議会制と結びつくことになる。 (ナシオン主権とプープル主権) 三 天皇制 ・天皇制はGHQの意向もあり、象徴天皇制という形で存置された。しかし、明治憲法と日本国憲法の天皇制では大きな違いがある。 ・明治憲法においては、天皇の地位は神勅に基づくとされていたが、日本国憲法においては国民の総意に基づくとされ、絶対的なもの、不可変更的なものではなく、可変的なものとなった。 ・明治憲法においては、天皇の尊厳を犯す行為は不敬罪として処罰されたが、日本国憲法では特別視する態度は取られていない。 ・明治憲法における天皇は国家の全ての作用を統括する権限を有するとされていたが、日本国憲法では形式的・儀礼的な行為のみを行い、国政に関する権能を有しない。 ・象徴天皇 →日本国憲法は、天皇の地位について、「天皇は、日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であ」る(1条)と定める。 →象徴とは、抽象的・無形的・非感覚的なものを具体的・有形的・感覚的なものによって具象化する作用ないしはその媒介物を意味する。日本国憲法の場合、人間である天皇が国の象徴とされるてん特異である。 →憲法第一条の主眼は、天皇が国の象徴たる役割をもつことを強調することにあるというよりも、それ以外の役割を持たせないことを強調することにあると考えなければならない。 ・天皇の地位の継承については、「皇位は、世襲のものであ」ると規定する。 →世襲制は、平等原則にはんするものであるが、日本国憲法は天皇制を存置するためには必要であると考えて世襲制を規定した。 →皇室典範は明治憲法の下では、憲法と対等の地位にあったが、日本国憲法においては、法律の一形式となり、その性格は大きく変わっている。 ・憲法は天皇は、国政に関する権能を有しないと定め(4条)具体的な行為を6条7条に列挙している。 →ここで言う、告示に関する行為と国政に関する権能の区別は必ずしも明らかではない。 →象徴天皇制の趣旨等から勘案すると、国事行為とは政治に関係のない形式的・儀礼的行為を言うと解される。 →この点で、天皇は君主といえるか、元首であるかどうか、争われている。 ・天皇の全ての国事行為に対して内閣の「助言と承認」が必要とされるから、その行為の結果について、天皇は無答責とされることになる。 →内閣の「助言と承認」と行為の実質的決定権との関係がもっとも議論されている。 →国事行為のうち国会の召集、衆議院の解散はそれ自体政治性の強い行為であるにも関わらず、憲法上実質的決定権の所在が明確でないからである。 →二つ考え方がある ・第一は、天皇の国事行為は本来すべて形式的・儀礼的行為であり、「助言と承認」は実質的決定権を含まないととく見解である。この見解では、いかなる機関が衆議院の解散を実質的に決定するかの根拠を7条以外のほかの条項に求めなければならない。 →69条に根拠をもつ説(A説)と全体的な構造に根拠を求める説(B説)がある。 ・第二は、「助言と承認」は実質的決定権を含む場合もあると解する見解である(C説)。この説は、内閣が「助言と承認」を行う前提として行為の実質的決定を行っても、その結果として天皇の国事行為が形式的・儀礼的なものになるならば、憲法の精神に反しないと主張する。 ・A説については、69条は内閣に解散権があることを定めた規定ではないが、論理は一貫する。しかし、政党内閣制のもとでは解散権を行使できる場合が著しく限定されてしまう。 ・B説は明快で有力説であるが、その根拠となる権力分立制・議院内閣制がそれほど一義的なものではない。 ・C説では、七条にいう「助言と承認」は内閣による実質的決定を含まない場合と含む場合が存在することになり、その点で問題もあるが、解散権の所在を憲法上確実に根拠付けるためには他の説より有力であり、実際の運用でもそう解されている。 ・天皇を象徴として認めている以上、天皇の行う国事行為以外の行為が多かれ少なかれ公的な意味をもつことは否定できない。 →したがって、天皇の国事行為以外の公的行為を象徴としての地位に基づくものとして認める説は相当の合理性がある(象徴行為説)。 →しかし、この説は公的行為の範囲が明確でない。 ・公的行為は公人としての地位にともなう当然の社交的・儀礼的行為である、と解する説(公人行為説)も有力である。 →ただし、この説も公的行為の範囲が明確でないという問題がある。 ・天皇は国事行為を行うほか、私的行為も行ういことが出来るにすぎないと説く学説が注目されている(国事行為説)。 →文理上かなり難点がある。 ・そこで、国事行為に密接に関連する公的行為のみが認められるという説(準国事行為説)もある。 →「密接に関連する」の意味が必ずしも明確ではない。 ・天皇・皇族の財産は「国に属する」ことになったので、活動に要する費用は、予算に計上して、国会の議決を経なければならない(88条)。 →皇室に再び大きな財産が集中することを防止するため。 + この記事のコメントをみる 名前
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くやしいのうあさひしんぶん【登録タグ く ほぼ日P 初音ミク 曲 結月ゆかり】 作詞:ほぼ日P 作曲:ほぼ日P 編曲:ほぼ日P 唄:初音ミク、結月ゆかり 曲紹介 選挙結果はどうやら間違っているらしいので曲にしてみました。 朝日新聞の世論調査の結果に従った選挙結果が出ていないのは秘密結社ムサシによる選挙不正のせいらしいですよ、奥さん。 目の前の世界が自分の認識と違う理由を世界の側に求めるようになったらそろそろお薬が必要になるんじゃないでしょうか。 (動画説明文より) 第391曲目『くやしいのう くやしいのう』のセルフカバー。というかほぼ使い回しであるがほぼ違和感がないのは題材ゆえか。 2017年衆議院総選挙後の朝日新聞の論説をネタにした曲。 歌詞 (動画より書き起こし) (※)くやしいのう くやしいのう くやしいのう くやしいのう くやしいのう くやしいのう くやしいのう 本当にくやしいのう ×2 「権力ゲーム」に勝ったとはいえ 民意とはズレがある へぇどこに? 「首相を続けてほしくない」人が51%もいる はぁ 自民だけが強い国会は「よくない」が73% そんなにか? 政権のおごりと緩みを正せ 今こそ多様な民意に目を向けよ (※)繰り返し 民主主義で選挙に勝ったことは フリーハンド意味しない そりゃそうだ 憲法と国会ないがしろにした 政争の果てに得た代物 はぁ 憲法論議に先立つべきは モリカケの真相究明 またそれか 「丁寧な説明」果たされてない 勝ったらリセットは問屋が卸さない (※)繰り返し 権力の横暴と陰謀論 戦争のできる普通の国 聞こえてくるファシズムの足音 全体主義へと引かれたレール 政府の圧力と治安維持 あからさまな言論弾圧 権力者への過剰な忖度 どうなってる? 責任者出て来い 自説に有利な誘導尋問で 結果の印象操作 どうやって? 前置きや極端な結果示し 「やっぱりそう思いますよね?」 はぁ バンドワゴン効果狙って立憲の大躍進喧伝 してやったり 自民の固定票削り取るはずが なぜか希望からの地滑り的乗り換え (※)繰り返し 政権の支持率下がったときは「解散で民意を問え!」 機を逃すな 狙いすました解散には「600億かける意味があるのか?」 はぁ 有権者が一票投じる選挙こそまさに「民意」そのもの そうでもない 大金かけた結果を前にして毀損するなんて まるでフェイクニュース (※)繰り返し 権力の横暴と陰謀論 戦争のできる普通の国 聞こえてくるファシズムの足音 全体主義へと引かれたレール 政府の圧力と治安維持 あからさまな言論弾圧 権力者への過剰な忖度 どうなってる? 責任者出て来い (※)繰り返し くやしいのう コメント 名前 コメント
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今井恭平(ジャーナリスト・JCA-NET代表) 街頭を、民衆の自由な表現と意思表示の場とするのか、政治権力によって制圧された民衆の声を圧殺する場にするのか、が問われています。 リアリティ・ツアーは民衆の奪うことのできない権利としての意思表示の自由を実行したものであり、それを圧殺しようとするあらゆる政治とメディアの権力的行為を弾劾します。