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生徒会長である、しんしあの絶対的権力の象徴((( メンバーが命令に従わないときに発動((( 私は、従える気は無いんだけどね・・・。わがままみたいなものです。 「なんでゆーさんの言うことは聞くの！？会長は私だよ！最高権力者は私っ！」byしんしあ 移動 名言集
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改行ズレ/画像ヌケ等で読み辛い場合は、ミラーWIKI または図解WIKI をご利用ください 「法の支配」が「立法者の支配」と化するとき、少なくとも原則として、人類史上先例のない「法の名において」の圧制への道が開かれる。 ～ Ｇ.サルトーリ（アメリカの政治学者） 『デモクラシーの理論』（１９６５年） 通常は「民主主義」と翻訳されるデモクラシー（democracy）の真実を考察するページ ＜目次＞ ■１．デモクラシーとは何か◆藤井厳喜（国際政治学者）WEBサイト 第01講「デモクラシーとは何だろう？」 ◆辞書による説明 ◆自由主義思想家による説明 ■２．政体分類と政体変遷論◆古代ギリシャ・ローマの政体論 ◆政体変遷の実例 ■３．立憲政体（“法の支配”の下にある混合政体）の確立◆混合政体の実例 ◆古代ローマの混合政体 ◆イギリスの立憲君主制の確立（権威と権力の分離型） ◆アメリカ合衆国の立憲政体の確立（厳格な三権分立型） ◆なぜ混合政体が安定するのか？ ■４．立憲政体の普及◆欧州諸国における混乱～立憲政体確立までの経緯 ◆権威と権力の分離の伝統が確立していた日本 ◆日本の立憲政体の確立（五箇条ご誓文～明治憲法制定） ■５．大衆デモクラシーの発展と脅威◆真正デモクラシーと衆愚政治（モボクラシー）の比較 ◆無制限デモクラシーは全体主義に至る ◆なぜ我々は騙されるのか？ ◆「国民主権」の誤用：「誰が支配するか」ではなく「いかに専制を防ぐか」 ■６．真正デモクラシーでは権力は“法の支配”の下にある◆真の憲法（国憲、国体）とは何か ◆真の憲法（国憲・国体）の再叙述＝自主憲法制定 ■７．参考図書 ■８．ご意見、情報提供 ■１．デモクラシーとは何か ◆藤井厳喜（国際政治学者）WEBサイト 第01講「デモクラシーとは何だろう？」 http //www.nicovideo.jp/watch/sm9721169 藤井厳喜アカデミー【国民の為の政治学】第01講「デモクラシーとは何だろう？」（平成22年2月12日） （コメントを消す場合は、画面にカーソルを当て右隅のマークをクリックしてください。） http //www.nicovideo.jp/watch/sm9721520 藤井厳喜アカデミー【国民の為の政治学】第01講「デモクラシーとは何だろう？」特別補足篇 （コメントを消す場合は、画面にカーソルを当て右隅のマークをクリックしてください。） ◆辞書による説明 (1) ブリタニカ・コンサイス百科事典（democracyの項）より全文翻訳 最高権力が一般民衆（the people）に帰属しており、彼らが、 1 直接的に、または、 2 通常は定期的な自由選挙に係る代議制度を通して間接的に、最高権力を行使する政治形態（form of government）。 直接民主政体（direct democracy）においては、公衆（the public）は政治に直接参加する（例として、①古代ギリシャの幾つかの都市国家、②ニュー・イングランドの幾つかのタウン・ミーティング、③近代スイスのカントン）。 今日の殆どのデモクラシーは代議制である。代議制民主政体（representative democrasy）は、欧州中世期から啓蒙期を通して発展した理念と制度によって、そしてアメリカとフランスの革命において大きく興起した。 デモクラシーは今日では、①普通選挙、②公職を巡る競争、③言論と出版の自由、④法の支配、を当然に含意するものとなっている。 デモクラシー（民主政体） 1 直接デモクラシー 古代ギリシャの幾つかの都市国家（アテネなど）、スイスのカントン（小郡） の２つの形態 2 間接デモクラシー（代議制デモクラシー） 近代以降の殆どの国民国家（nation state）で採用されているデモクラシー (2) オックスフォード英語事典（democracyの項）より抜粋翻訳 ・全人口集団または一国家の全有資格者による政体（a system of government：政治形態）であって、典型的には選出された代議員を通して行われる。 語源（ギリシャ語） democratia ← demos（=the people：一般民衆） ＋ -cratia（=power, rule 権力、支配）⇒「一般民衆による権力、支配」 (3) コウビルド英語事典（democracyの項）より全文翻訳 1 ・デモクラシー（democracy）とは、人々（people）が投票によって自身の支配者を選出する政体（a system of government）である。 2 ・デモクラシー（a democracy）とは、一般民衆（the people）が投票によって自身の政府を選出する国家（a country）である。 3 ・デモクラシー（democracy）とは、組織や企業やグループを運営する制度（a system）であって、各々のメンバーは投票と諸決定への参加の資格が付与されている。 ◆自由主義思想家による説明 (1) J.F.スティーブン（英国コモン・ロー学者、王座裁判所判事）『自由、平等、友愛』（1873） 「我々は、支配者を打倒する代わりに、頭数を数えることで力を試すことに同意している。…勝利を得るのは、最も賢明な人々の側ではなく、当分の間、優越的な力（疑いもなく、叡智がその中の一要素である）を、最大多数の積極的共感を支持に取り付ける事によって示す側にある。少数派は譲歩するが、それは、間違っていると確信するからではなく、少数派だと確信するからである。」 (2) K.R.ポパー（オーストリア出身でナチス支配期に英国に帰化した科学哲学者）『開かれた社会とその敵』（1945） 「･･･というのは二つの主要なタイプの政府が区別されるかも知れないからである 1 第一のタイプは、血を流すことなく－例えば総選挙によって－排除することの出来る政府から成る。即ち①社会制度は統治者が被統治者によって追い払われる手段を提供し、②社会的伝統はこれらの制度が権力を握っている人々によって容易に破棄されないことを保証する。 2 第二のタイプは、被統治者が革命の成功による以外－即ち大抵の場合、全く－排除することの出来ない政府から成る。 私は「民主政体（democracy）」という用語を第一のタイプの政府、また「専制政体（autocracy）」や「独裁政体（tyranny）」という用語を第二のタイプに対する速記表現として提案する。これは伝統的な語法に一致すると思われる。」 (3) L.ミーゼス（オーストリア出身でナチス支配期にアメリカに帰化した経済学者）『人間行為論』（1949） 「国内の平和のために、自由主義は民主政体的政府（democratic government）を目指す。それゆえ、民主政体（democracy）は革命的制度ではない。それどころか、それは革命や内乱を防ぐまさしく手段なのである。民主政体（democracy）は、政治を多数者の意思に平和的に適合させるための手段を提供する。」 (4) F.A.ハイエク（オーストリア出身でナチス支配期にイギリスに帰化した経済学者・法哲学者・政治思想家）『法と立法と自由（第３巻）：自由人の政治的秩序』（1979） 「政治的理想を表現する大部分の用語の宿命であると思われるが、「デモクラシー」はその用語の本来の意味とはほとんど関係のない様々な事柄を記述するために使われてきたし、今でも、実際に意味されるものが「平等（equality）」であるところで、しばしば使われている。 1 厳密に言えば、それは、政府の裁決を決定するための方法、ないしは手続きに関係するのであって 2 政府の何らかの実質的な善、あるいは狙い（例えば一種の物質的平等）に関係するものでも、非政府組織（例えば教育・医療・軍事あるいは商業に関する組織）に合理的に適用できる方法でもない。これらの誤用はいずれも「デモクラシー」という言葉からあらゆる明確な意味を奪っている。」 「デモクラシーは、専制支配（autocracy）から我々を保護する唯一のもの（例え、その現行形態においては確かなものでないにしても）であるために、固守するに値する理想である、ということである。」「今までに発見された平和的な政権交代の唯一の方法として、それは消極的な価値ではあるが、最高の価値の一つである。それは疫病に対する予防策に匹敵する。」 (5) J.A.シュンペーター（オーストリア出身でナチス支配期にアメリカに帰化した経済学者、但し自由主義より社会主義的傾向が強い）『資本主義、社会主義、デモクラシー』（1942） 「デモクラシーは一つの政治的な方法である。即ちデモクラシーは、政治的－立法的・行政的な－決定に到達するためのある型の制度的装置であって、従って、一定の歴史的条件下で、それが生み出すどんな結果にも関係なく、それ自体では目的となり得ないものである。」 ■２．政体分類と政体変遷論 ◆古代ギリシャ・ローマの政体論 古代ギリシャ/ローマ世界において、プラトン/アリストテレス/ポリュビオスといった哲人・歴史家が様々な政体の分類と変転原因を研究しています。 (1)支配者の数、と、(2)統治の状態（良好か堕落しているか）の２つの基準に着目した彼らの分類は、近代以降の各国の政体変動の分析にも大いに参考になります。 ただし後述のように、これらの分類には、近代の国民国家が革命・内乱・戦争の末にようやく確立した(3)「権威と権力の分離」や「権力分立」という政体安定化のための重要要素の観点が欠落していることに留意して下さい。 支配者の数 一人 少数 構成員全員 良好な形態 ①君主政体（monarchy） ②貴族政体（aristocracy） ③民主政体（democracy） 堕落した形態 ⑥僭主政体（tyranny） ⑤寡頭政体（oligarchy） ④衆愚政体（mobocracy） ※僭主(せんしゅ)とは、武力や大衆扇動などの非合法的な手段で支配者に成り上がった者をいい、統治の正統性を持つ君主と区別されます。 これらの政体間の変遷について様々な順序が考えられました。 例えば、プラトンは『国家』において、①完全国家（君主政体）⇒②名誉政体（貴族政体）⇒⑤寡頭政体（富裕層の支配）⇒③民主政体（自由すなわち無法の支配）⇒⑥僭主政体 …という順序で国家は一直線に堕落していくと考えました。 また、ポリュビオスは『歴史』において、①君主政体⇒⑥世襲により僭主政体に堕落⇒②貴族政体⇒⑤寡頭政体に堕落⇒③民主政体⇒④衆愚政体に堕落⇒再度①君主政体に戻る ･･･という順序で政体が循環すると考えました（政体循環論）。 こうした古代ギリシャ及びローマ世界の実経験に学んだ哲人・歴史家たちの研究は、以下のようにまとめられ、この認識が近代に至るまで長く統治者や知識人にとって政治に関する常識とされました。 (1) 良臣や賢者に支えられて理想の名君が統治する①君主政体が最良の政体（政治形態）である。 (2) 無知・無責任・強欲な貧民が大勢を占める一般民衆が政治を取り仕切る③民主政体は早晩、④衆愚政治に堕落する。 (3) ④衆愚政治の混乱の中から、大衆扇動に長けた人物が出て権力を奪取し、最悪の⑥僭主政体が出現する。 ◆政体変遷の実例 上記の古代ギリシャ・ローマの政体分類と政体変遷論を実例に当て嵌めて考察します。 国家 ①君主政体（monarchy） ③民主政体（democracy） ④衆愚政体（mobocracy） ⑥僭主政体（tyranny） その後 (1) 古代アテネ 王国 共和国 ペロポネソス戦争敗戦後三十僭主制 民主政体回復するも弱体化→マケドニア王国に服属 (2) 古代ローマ 王国 共和国 第一回三頭政治→カエサル(シーザー)独裁→第二回三頭政治 オクタヴィアヌスの統一→元首制を採用した安定的な帝政へ (3) 17世紀イギリス 王国(前期スチュワート朝) 長期議会の支配(名目上は王国) 共和国(残部議会) 共和国(護国卿O.クロムウェル独裁) クロムウェル死後息子R.クロムウェルが後継するも無能のため無政府状態に陥る→王政復古(後期スチュワート朝)→名誉革命（立憲君主政体確立） (4) 18世紀フランス 王国(前期ブルボン朝) 国民議会の支配(名目上は王国) 第一共和政(国民公会の支配→ジャコバン独裁→総裁政府) ナポレオン独裁(統領政府→第一帝政へ) ナポレオン戦争で敗北→王政復古(後期ブルボン朝)→七月王政(オルレアン朝) (5) 19世紀フランス 王国(オルレアン朝) 第二共和政 ルイ・ナポレオン独裁(共和国大統領→第二帝政へ) 普仏戦争で敗北→第三共和政でようやく安定 (6) 20世紀ドイツ 第二帝国 ワイマール共和国 ナチス独裁(第三帝国) 第二次大戦で敗北→西側のみ連邦共和国となり安定 (7) 20世紀ロシア 帝国(ロマノフ朝) 臨時政府(ケレンスキー首班) ソヴィエト社会主義共和国連邦（ソ連）…共産党一党独裁(レーニン→スターリン) 第二次大戦で勢力拡大→国内の圧政と長期の米ソ冷戦で疲弊→解体 (8) 20世紀中国 帝国(清朝) 中華民国…袁世凱独裁→軍閥割拠→蒋介石(国民党政府)独裁→国共内戦 中華人民共和国…共産党一党独裁(毛沢東→鄧小平) 共産党独裁は現在も継続 ■３．立憲政体（“法の支配”の下にある混合政体）の確立 上記の政体分類のうち良好な形態である、①君主政体、②貴族政体、③民主政体、の３つの各々の長所を組み合わせることにより、安定的で有能な政体が生まれることが、次第に経験的に認識されるようになりました。（混合政体mixed government） こうした混合政体では、各機関の権力の妥当する範囲や相互関係を調整するための合意が、慣習あるいは成文として明示され、各機関がそれを遵守することによって政体の安定性が担保されます。 分立された各機関の権力が、不文あるいは成文の国憲に拘束され、相互に抑制することにより権力の独占や濫用が防止される政体を立憲政体（constitutional government）といいます。 ◆混合政体の実例 国家 ①君主政体の要素 ②貴族政体の要素 ③民主政体の要素 (1) 古代ローマ(共和政) ①´コンスル(執政官) ②´元老院 ③´平民会･･･護民官を選任 (2) 古代ローマ(帝政) ①皇帝 ②´元老院(名目的) ③´平民会(名目的)･･･護民官(名目的)を選任 (3) イギリス ①国王 ②貴族院(上院) ③庶民院(下院)･･･首相を事実上選任 (4) アメリカ ①´大統領 ②´元老院(上院) ③代議院(下院) (5) フランス ①´大統領 ②´元老院(上院) ③国民議会(下院)･･･首相を選任 (6) ドイツ ①´大統領(名目的) ②´連邦参議院 ③連邦議会(下院)･･･首相を選任 (7) 日本(明治憲法下) ①天皇 ②貴族院 ③衆議院…首相を選任(1924-32) (8) 日本(現憲法下) ①天皇 ②´参議院 ③衆議院･･･首相を選任 ※①´は擬似君主的な要素、②´は擬似貴族的な要素 説明 権威と権力を保持 権威のみ保持 権力のみ保持 ◆古代ローマの混合政体 ギリシャ出身で共和制ローマの将軍小スキピオの家庭教師を務めた歴史家ポリュビオスは、ローマの共和政体が、①2名のコンスル(執政官)＋②貴族階級の元老院＋③平民階級の平民会および彼らの代表である2名の護民官、という君主政体・貴族政体・民主政体の３要素を複合しており、カルタゴやマケドニアなどのライバル国に比較して、はるかに安定的かつ有効に機能していることを指摘しました。 共和制ローマは、その後の領域拡大と経済発展による社会の複雑化に対して、従来の任期1年・2名という弱体なコンスル制では対処できなくなり、元老院を中心とする閥族派(スゥラ)と平民派(マリウス)の抗争(衆愚制)、軍事力や財力を背景にした有力政治家による三頭政治(寡頭制)やカエサル独裁(僭主制)の時期を経て、カエサルの後継者であるオクタヴィアヌスによる武力統一に至ります。 オクタヴィアヌスはローマ市民の感情に配慮して元老院の権威を尊重し、元老院から「第一の市民」（プリンケプス＝元首）という称号を授けられて実質的にローマに帝政を敷くことになります。この元老院に代表される共和制の精神を加味した専制的ではない帝政を元首制（プリンキパトス）といい、アメリカ合衆国の政体（大統領＋元老院＋代議院）はこれを模して設計されるなど近代の政治制度にも大きな影響を及ぼしています。 その後ローマでは、ネロ・カリギュラなどの暴君も一時出ましたが、元老院の権威を受けて帝国を統治する五賢帝と呼ばれる名君が輩出して帝国は大いに繁栄しました。 ◆イギリスの立憲君主制の確立（権威と権力の分離型） 16世紀後半のエリザベス女王の統治下で大いに国力の伸張したイングランドは、女王に後継者がいなかったため縁戚のスコットランド国王を新国王に迎え入れました。 ところがカトリック教徒(スコットランドはカトリック国)であった新国王側は、新教徒(イングランド国教会や清教徒)に宗教的圧迫を加えたので、国王と議会が衝突し、清教徒であるO.クロムウェル率いる鉄騎兵が勇戦した議会側が勝利を収めました(清教徒革命)。 O.クロムウェルは国内の混乱を武力収拾すると、国王を処刑し、共和政(コモンウェルス)を樹立しました（護国卿政権）。 彼の死後、後を継いだR.クロムウェルは政治的に無能で、一時的に無政府状態に陥ったために、貴族など有力者は、大陸に亡命政権を立てていた王室に帰還を求めました(王政復古(1660))。 しかしカトリック教徒の国王側が、宗教政策で再度国民を圧迫したため、議会のトーリー・ホイッグ両党が連名でオランダに嫁いでいた新教徒のメアリー王女と夫のオレンジ公オランダ総督ウィリアムに『権利章典』の承認と引き換えに王位を差し出して、旧教徒の国王一家を追放しました（名誉革命）。 その後、メアリー女王の妹であるアン女王が即位した時期に、フランスに亡命していたカトリックの旧王一族の復位を避けるため、王位継承者を新教徒に限定する『王位継承法』が定められ、その規定に従って、アン女王没後に、ドイツから新教徒のハノーバー公が王位に迎え入れられました。（なおアン女王の時代に、イングランドとスコットランドが統一して連合王国(U.K.＝イギリス)が誕生しています。） ドイツ生まれの新国王ジョージ1世は、英語が話せず閣議を主催できなかったために、ホイッグ党の指導者であったウォルポールがこれを代行し、議会の有力党の党首が国政を執る責任内閣制が生まれました。 こうして、イギリスにおいて「国王は君臨すれども統治せず」という政治原則、つまり、①権威(Authority)を体現する国王と、②権力(Power)を保持する議会という「権威と権力の分離」が確立されました。 国王と議会は、ともに『マグナ・カルタ』『権利請願』『権利章典』『王位継承法』などの成文法典や慣習化された不文律を含む国憲(constitution)を遵守し、国王のみならず、議会もまた「絶対無制限の権力」を行使することは許されません。 国王・議会・司法官が共に“法”(制定法ではなくコモン・ロー(慣習法たる祖法))に拘束され、 議会といえども無制限の権力を行使しえない原則を『法の支配』(rule of law)といい、 このように『法の支配』の下にある制限された君主政体を『立憲君主政体』といいます。 18世紀のイギリス法学者ブラックストーンは大著『イギリス法釈義』を著わして、「法の支配」の原則を定式化しました。 また19世紀後半に活躍したジャーナリストのウォルター・バジョットは『イギリス憲政論』を著わして、「権威(政府の尊厳的部分)と権力(政府の実用的部分)」が分離され安定的に運用されているイギリス政体を明瞭な筆致で分析・描写しました。 ブラックストーンの著作は、アメリカ合衆国の建設者たちに大いに参考にされ、バジョットの著作は明治憲法の制定に関わる論議に参考にされました。 ところが、バジョットの後に出た憲法学者のA.V.ダイシーは、主著『憲法序説』で、イギリス憲法の特徴を、①法の支配、②議会主権、③憲法慣習律、の３つであると定式化し、本来は、①法の支配と両立しないはずの、②議会主権（議会が最高権力を持つ）という説が流布したまま現在に至っています。 ◆アメリカ合衆国の立憲政体の確立（厳格な三権分立型） 1783年にイギリスから正式に独立を承認されたアメリカ東部13邦では、法制度の整備・運用に当たって、前述したブラックストーンの『イギリス法釈義』が大いに参考にされましたが、実体が曖昧な不文憲法ではなく、明文憲法を採択して政府の権限を明確化することが、分立した各邦との権限の境界を明確にする必要から強く求められ、世界最初の近代的成文憲法である「アメリカ合衆国憲法」が起草されて、各邦が激論の末に順次これを批准して、1788年にアメリカ合衆国が建国されました。 イギリス国王の権威から離れたアメリカでは、イギリス式の厳格な「権威と権力の分離」方式は困難でしたが、ローマ帝国の元首制や、ルネサンス期イタリアの共和国の国政を参考に、①国家元首たる大統領（擬似国王的な存在）、②元老院（Senate：上院、各州等分の議席配分で擬似貴族院的な存在）、③代議院（House of Representatives：下院、人口に比例して各州に議席を割り当てる平民院的な存在）の３機関を分立させ、①大統領、②元老院に権力と共に一定の権威を付与する方式を採用しました。 それと共に、違憲立法審査権を持つ強力な、④司法裁判所を設置して、特に議会の立法権を制約する仕組みを設け、行政(大統領府)・立法(議会)・司法(裁判所)、の三権が互にﾁｪｯｸ ﾊﾞﾗﾝｽを行う厳格な三権分立方式を採用しました。 アメリカ式の成文憲法によって国政を規律する方式を『立憲主義』（constitutionalism）といい、 立憲主義に基づく民主政体を『立憲民主政体』といいます。 このように厳密には、イギリスは立憲君主政体（constitutional monarchy）であり、アメリカ合衆国は立憲民主政体（constitutional democracy）なのですが、イギリスにおいても、政府（立法および行政）の実権は選挙を通して一般民衆に保持されていると見なしうるので、これを民主的政府あるいは民主的政治（democratic government）と呼ぶ今日の用例が発生しました。 ◆なぜ混合政体が安定するのか？ アメリカ型の厳格な権力分立が機能している場合を除いて、一般に権威と権力が未分離な前近代的政体においては、権力者による専制支配に陥りやすく、これを取り除くには、革命やクーデターによるしか方法がない。これに対して、 権威と権力が分離されている政体では、権力の所在が移動しても、 権威が不動であるために、政治的混乱に陥る危険が回避される。 つまり不動の権威の存在が、伝統と相まって、暴力によらない民主的な（＝頭数を数えて行う）権力の交代を保障する。 現代においても多くのアジア・アフリカの新興諸国、最近までのラテン-アメリカ諸国が政治的に不安定なのは、①国内に伝統的な政治的権威の担い手が存在せず、②権力者の専制支配に陥りがちで、③それゆえに、アメリカ型の厳格な権力分立制度の確立も不可能だからである。 ■４．立憲政体の普及 欧州諸国は、安定的で有能な立憲政体を確立するまでに、各々数十年単位の混乱を経験することになりました。 こうした混乱のあとで出現した立憲政体は、次の３パターンに分類できます。 (1)権威と権力が明確に分離されたイギリス型の立憲君主政体（権力分立は不徹底） (2)厳格な権力分立によりCHECK BALANCEを機能させるアメリカ型の立憲民主政体 (3)上記の折衷型で、名目的な大統領と責任内閣制を採用した立憲民主政体 ◆欧州諸国における混乱～立憲政体確立までの経緯 国家 混乱の開始 混乱のピーク 混乱の収束 混乱期間 混乱後に採用された政体 イギリス 清教徒革命(1640-49) クロムウェル独裁(1653-59) 名誉革命(1688) 49年間 イギリス型 フランス フランス大革命(1789-99) ジャコバン独裁(1793-94) 第三共和制発足(1871) 82年間 折衷型 ドイツ ドイツ革命・敗戦(1918) ナチス独裁(1933-45) ドイツ連邦共和国発足(1949) 32年間 折衷型 ロシア ロシア革命(1917) スターリン個人独裁(1924-53) ソ連邦崩壊・ロシア独立(1991) 74年間 アメリカ型 ◆権威と権力の分離の伝統が確立していた日本 欧州諸国は、近代において各々、数十年規模の国内の混乱や戦争の経験を通じて、ようやくイギリス型の「権威と権力の分離」やアメリカ型の「厳格な三権分立」に保障された安定した立憲政体にたどり着いたのであるが、日本においては既に古代から、権威（天皇）と権力（蘇我氏・藤原氏など）の分離の伝統が自生しており、ことに中世期以降は、天皇（および公家）は専ら権威のみを保持し、権力は武士階級が保有するという二重構造が定着した。 幕末に欧米列強の脅威が高まると、従来の幕藩体制では有効な対処が出来ず、折から高まっていた尊皇攘夷の思想潮流に押し流される形で、徳川政権は、専ら権威のみを保持していた朝廷に対して、政治権力の返還を願い出るに至った（大政奉還）。 朝廷は、これを受け入れて王政復古の大号令を発したが、その直後に朝廷の実権を握る倒幕派公家が長州・薩摩など西国雄藩と図って、徳川家に将軍職のみならずその広大な領地の返還と内大臣職の辞官をも要求する挙に出たため、倒幕派と佐幕派の武力抗争が勃発した（戊辰戦争）。 しかしながら、緒戦の鳥羽伏見の戦で敗北した徳川家は朝廷の権威に対して恭順の態度に出たために、戊辰戦争は幕府と朝廷および薩長など西国雄藩の全面戦争とはならず、なお薩長の政権奪取の方式に不満を覚える佐幕派と討伐軍との局所的な武力抗争に留まり、まもなく薩長と公家が中核を占める維新政権が確立された。 ◆日本の立憲政体の確立（五箇条ご誓文～明治憲法制定） 戊辰戦争で、江戸城開城の行われる1ヶ月前の1867年3月、京都において明治天皇が皇祖皇宗の神霊に誓う形式で、維新政権の基本方針を示した「五箇条のご誓文 」が宣布された。 そのご誓文は第一条に「広ク会議ヲ興シ万機公論ニ決スヘシ」と明記されており、維新政権においては、従来の武士階級による権力の独占ではなく、広く国民から意見を集めて国家の方針を決定することが示された。 五箇条御誓文（慶応４年（明治元年)３月１４日） 一、広ク会議ヲ興シ万機公論ニ決スヘシ 一、上下心ヲ一ニシテ盛ニ経綸ヲ行フヘシ 一、官武一途庶民ニ至ル迄各其志ヲ遂ケ人心ヲシテ倦マサラシメンコトヲ要ス 一、旧来ノ陋習ヲ破リ天地ノ公道ニ基クヘシ 一、智識ヲ世界ニ求メ大ニ皇基ヲ振起スヘシ 以降、この第一条を根拠に、国民各層の意見を求める具体的な制度の導入が官民双方から熱心に検討されるようになり、板垣退助らの自由民権運動(1874年以降)、国会開設の詔勅(1881)を経て、大日本帝国憲法発布(1889)、大日本帝国憲法施行・第一回衆議院選挙(1890)に至って、日本にも混合政体と代議制デモクラシーを備えた立憲政体が確立された。 薩長藩閥は、憲法制定当初はなお超然内閣（議会の動向とは独立した内閣）を主張する者が多かったが、まもなく円滑な政治運営のために議会と協調し多数派を獲得する方針に転換し、のちには議会で多数を占める党派から首相を選出する英国型の政治運営方式（「憲政の常道」と呼ばれる）が導入されるに至った（1924-32まで）。 代議制に関しては、なお当初は財産による制限により国民の中に占める有権者の割合が低かったが、国力の上昇とともに有権者の範囲は徐々に拡大されていき、大正期に入ると第二次護憲運動の成果によりついに男子普通選挙権が実現する運びとなった（1925年以降）。 このように戦前の日本には、当時の欧米諸国と全く遜色のない議会制デモクラシーが営まれていたのである。 ■５．大衆デモクラシーの発展と脅威 上記のように欧米や日本では、近代の国民国家の政体は、①混合政体を、不文または成文憲法によって保障する立憲政体として徐々に確立されていった。 その中で、混合政体のうち特に権力を代表する部分である民主政体部分は、古代ギリシャにおけるような直接デモクラシーではなく、有資格者が投票により選任する代議制デモクラシー（間接デモクラシー）として発展してきた。 有権者の範囲は、当初はどの国家も一定の財産などを前提とした一般民衆の中の限られた部分に過ぎなかったが、近代化が進み一般国民の間に政治的権利を求める動きが高まるに従って、段階的に有権者の範囲が拡大され、やがて一定年齢以上の国民に一律に投票権を付与する制度（普通選挙制度）が普及していった。 こうして成立した民主政体部分が肥大化した政治体制を、俗に大衆デモクラシー（mass democracy）という。 大衆デモクラシーは、立憲政体を生み出した当初の思想家たちが危惧したように、デモクラシーのモボクラシー化（衆愚政体化）の危険をもたらした。 君主政体・貴族政体・民主政体の混合した安定した政体として確立された近代の立憲政体が、その民主政体部分の肥大化によって、古代ギリシャ・ローマ時代からのセオリー（理論）どおりに、衆愚政治に接近していってしまう事態に至ったのである。 ◆真正デモクラシーと衆愚政治（モボクラシー）の比較 真正デモクラシー 衆愚政治（モボクラシー） 権力の制限 多数者の同意を得た権力であっても“法”(一般ルール)に従う必要がある。⇒制限された政府権力（自由と共存） 多数者の賛同を得た権力は無制限である⇒全能の政府権力（自由を圧殺＝全体主義化） 憲法との関係 成文憲法は、憲法自体の規定により改訂できる。しかしその場合でも、真の憲法（constitution：国憲、国体）に違反する内容を定めることは出来ない 憲法（成文憲法）は、その時々の多数派の意向により自由に改訂できる。なお民衆の意思が全てに優先するので、成文憲法を超える真の憲法（国憲、国体）といったものは認められない（人定法主義） 立法権との関係 立法府が定めた法律であっても、司法府によって違憲（“法”(一般ルール)違反）とされる場合がある（司法府による違憲立法審査権の行使） 立法府が定めたものが法である。多数派の同意を得た立法府は無制限に法を定めうる。 思想的背景 英米法の伝統、イギリス経験論の伝統 大陸法の伝統、大陸合理論の伝統 ◆無制限デモクラシーは全体主義に至る 「政府が行うことは全て、多数者の同意を必要とする」というデモクラシーの原則は、「多数者の賛同があれば政府は無制限に権力を行使しうる」ということを決して意味しない。この両者は完全に別物である。 しかし、近代の歴史の教える所によれば、ことに20世紀の歴史では、有力な扇動者が「権力はもはや人民の手中にあるのだから、人民の権力を制限する必要はない」と訴えて、この主張が現実に実行に移された事例が幾つもある（人民主権論）。 こうして、デモクラシーはモボクラシー（衆愚政治）を経て、全体主義（totalitarianism）という新たな専制支配（autocracy）・独裁政治（tyranny）に変容する。 ◆なぜ我々は騙されるのか？ 我々が、扇動者の悪魔の囁きにだまされてしまうのは、一つには「デモクラシーが（その来歴から見て）単なる手段(制度)であって目的ではない事」を理解し損ねるからである。 例えば日本語においては、「民主主義」という訳語自体が一つの誤解の元、あるいはトリックとなっている。 democracy は -ism(主義・思想)ではなく -cracy(制度)である。 このページの一番上に示した辞書による説明を見ても明らかなとおり、democracy は a system of government(政治あるいは政府の一制度)に過ぎず、日本語に訳す場合は「民主政体」「民主政治」が正しい。「民主主義」という言葉は日本語として既に定着はしているが、明らかな誤訳である。 ※もし「民主主義」（国家の主権が人民にあり、人民が主体となって全体の幸福・利益を図ることを目的とする主義・思想）という訳語を使うならば、それは democratism という余り使われない単語に対して使うのが正しい。 デモクラシーという制度は、それ自体が何か目的を持っているわけではないが、それが平和的な権力交代を可能にするほぼ唯一の政治的方法であり、その効用が高いために近代以降に世界の国々に順次普及していった制度である。 上に述べたような全体主義者によって詐称されたデモクラシー（人民民主主義）ではなく、真正のデモクラシーを採用する国々は、国民の大部分が①意見の形成と、②形成された意見の実現に向けて自発的に参加する事が期待できるので、短期はそうでなくとも、中長期的に見ると、小数のエリートが大多数の無力の人民の指導をする体制の国々に比較して、明らかに良好な政治的・経済的また文化的な成果を達成することが可能となるのである。 但し、歴史に明らかなとおり、デモクラシー（民主政体）は、扇動に弱いという弱点を抱えている。特に外部からの強い意図（イデオロギー）を持った誘導工作に弱いことが実証されている。 これを克服するためには、国民一人一人の情報識別能力の向上が必須であるが、一般に何時の時代・どのような地域をとっても、それは困難なことのようである。 ◆「国民主権」の誤用：「誰が支配するか」ではなく「いかに専制を防ぐか」 「誰が支配するか」という主権論は、ブルボン朝フランス王国のような「君主主権」を主張する者に対抗する上で一定の意味はあったであろうが、現代では「国民主権」（あるいは「人民主権」）つまり「国民全員（人民全員）が主権者である」と声高に唱えることに、果たしてどれだけ意味があるのだろうか？ 「国民全員が主権者である」という言葉が、全体主義者によって「国民が同意したことは無制限に実行されてよい」という誘導に利用されていないだろうか？ 「国民全員が主権者である」という言葉は、国民へのご機嫌取り的な含意を取り除けば、実質的には「何も言っていない」のと同じではないだろうか？ 政治において、まず第一に考えるべきことは、「悪い政治」（専制支配）が出現する可能性を あらかじめ取り除く制度的な仕組みを整えておくことである。（制度的抑制） 「デモクラシー」が「民主主義」と誤訳され、それが一種のスローガン化（価値・目的化）している所では、この大事な視点が見失われがちである。 我々はむしろ「デモクラシー」を、それが平和的な権力移動を可能にするほぼ唯一の方法として基本的には評価しながらも、常に「衆愚政治（モボクラシー）」に堕落し易いものとして警戒し、それを防止する制度的仕組みを真剣に考案する必要がある。 ■６．真正デモクラシーでは権力は“法の支配”の下にある ここで真正デモクラシーのあり方を再度確認しよう。 真正デモクラシーでは、権力は“法”（=一般ルール）によって制約される。 この原則を“法の支配”という。 なお、ここでいう“法”とは立法府の定める「法律」ではなくて、「真の憲法、国憲、国体」である。 ◆真の憲法（国憲、国体）とは何か 戦後教育を受けた我々にとって、憲法といえば成文憲法しか思い浮かばず、それが国家の唯一最高の法規だと多くの人が信じこんでいるが、戦前においては、そのようなことは決してなかったのである。 例えば、戦前において、「国体」という言葉の解釈を巡って激論が交わされたが、この「国体」という概念は、明治憲法の制定に先立って存在すると見なされ、明治憲法は国体を部分的に明文化したものである、という建前が取られていた。 戦後においても、例えば、日本国憲法第九条は、明確に軍隊の保有を禁止しているが、最高裁判所の憲法判断は「自衛隊は合憲」である。 最高裁判所の判決理由では、憲法の文言の一部を拡張解釈して「自衛隊は合憲」の結論を導出しているが、憲法がもし今ある成文憲法だけだとすれば、どう憲法を読んでも「自衛隊は明らかに武力を保有しているため違憲」という判断にしかならないはずである。 それでも自衛隊が合憲となるのは、成文憲法である日本国憲法より上位に“真の憲法＝国憲・国体”が存在し、それが日本国民の当然の権利として、武力の保持を認めている（つまり現行憲法は、真の憲法＝国憲・国体に違反している）と解釈するのが真っ当なあり方である。 こうした真の憲法＝国憲・国体が、たとえ有権者の多数の賛同を得ても、立法府や行政府には、無制限の権力を行使して国民の自由を圧殺する権限は認められない、という一般ルールを定めている、と見なすのが、真正デモクラシーである。 真正デモクラシーは、“法”(一般ルール)に拘束され、無制限の権力を決して認めない。 この“法”を憲法（国憲・国体）という。この場合の憲法は成文憲法とは限らない。 ◆真の憲法（国憲・国体）の再叙述＝自主憲法制定 明治憲法は、五箇条のご誓文（1867）宣布より23年の歳月をかけて、最終的に伊藤博文・井上馨・金子堅太郎・伊東巳代治の四名により編纂され1889年に発布された。 この間、国民各層から多様な民間試案が発表され、喧々諤々の激論が交わされた。 今の教科書では、明治憲法はプロイセン憲法を真似ただけの外見的立憲主義の非民主的憲法などと教わるが、これは全くの歪曲である。 上記４名の中で、伊藤博文はアメリカ憲法の注釈書『ザ・フェデラリスト』を終始参考にして憲法注釈に取り組んだことが知られており、金子堅太郎はイギリス保守思想の代表者エドマンド・バークの著作を部分訳ながら本邦初訳したことで知られる親英米派である。 伊藤博文が統一間もないドイツおよびオーストリアに憲法取調べに出向いて学んだのは、憲法の条文ではなくて、憲法を編纂する上での心構えである。すなわち「憲法は自国の歴史・伝統が体現されたものでなくてはならぬ」という歴史法学の方法論である。 こうして熟慮の末に日本の歴史・伝統を踏まえて編纂されたのが明治憲法であり、当時の日本は堂々の自主憲法を制定したのである。 もちろん明治憲法が、日本的な立憲体制と真正デモクラシーを制度的に保障する仕組みに欠けていたのは事実である。だが、それは明治憲法の欠陥というよりは時代的な制約であろうし、昭和初期の世界的な激動の中で立憲政体が機能不全に陥ったのは何も日本だけではないのである。 戦後まもなくに、GHQ作成原文を翻訳して作った日本国憲法には、当然ながら日本の歴史・伝統への考慮はない。日本の真の憲法（国憲・国体）を汲んでいないのである。（加えて、日本の安全保障への考慮すらない亡国憲法である。） 明治の先達に倣って、①日本の歴史・伝統を踏まえ、②真正デモクラシーの制度的保障を備えた、自主憲法を制定するために国民各層が目覚めることが必要である。 ■７．参考図書 『法と立法と自由』（全３巻）F.A.ハイエク著（1971-79） 第一部：ルールと秩序第二部：社会正義の幻想第三部：自由人の政治的秩序 【関連】 リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配 リベラリズムと自由主義 ～ 自由の理論の二つの異なった系譜 保守主義とは何か 国家解体思想の正体 日本国憲法改正問題（上級編） 明治憲法の真実 ■８．ご意見、情報提供 ページ内容向上のためのご意見・情報提供を歓迎します。 ↓これまでの全コメントを表示する場合はここをクリック +... 今度の参院選は我が国の大衆デモクラシーの衆愚度合いが問われる選挙になるものと覚悟せざるを得ない。内容的にまだまだ粗いと思うが、そうした衆愚政治の問題を考えていくために当ページをとりあえず作成しました。 -- ページ作成者 (2010-06-14 21 54 07) 凄く良いページですね -- 名無しさん (2010-12-03 17 21 44) 「自衛隊は合憲」とはいつのどの判例でしょうか？ 詳しく知りたいのですが……。 -- 名無しさん (2011-10-04 21 52 40) 「民主主義」や「人権」を -- 名無しさん (2012-01-01 01 48 29) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。 -- 名無しさん (2012-01-01 01 49 58) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。日本の現状は残念ながら「衆愚制」であると言わざるを得ないように思います。「法（Law）」 -- 名無しさん (2012-01-01 01 52 23) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。日本の現状は残念ながら「衆愚制」であると言わざるを得ないように思います。「法（Law）」と「立法（Legislation ）」を峻別し、立法権（国会）を法の支配に服せしめることが求められていると思います -- 政治家志望の一高校生 (2012-01-01 01 55 13) コメントが重複しました。申し訳ありません。 -- 政治家志望の一高校生 (2012-01-01 01 56 47) 民主主義への批判として全体主義を持ってくるのは適切ではないと思うなあ。 確かに民主主義は時として全体主義に堕する。しかしじゃあ民主主義以外の政体なら全体主義に陥らないかっつーとそんなことはないし。 例えば戦前の日本は明らかに「混合政体」であり「無制限のデモクラシー」ではなかったけど、全体主義に陥ったわけで。 後、民主主義を掣肘するものとして「国体」を持ってくるのもどうだろう？ 成文憲法の方が内容が具体的で明確な分良いと思うけど。成文憲法に欠陥があるなら改正すればいいし。 -- 名無しさん (2013-10-14 17 07 55)朝鮮半島や中国大陸は、それで国家自体が何度も180度変化し、興亡が繰り返された歴史事実もあります。よい伝統を成分化するのが「憲法」の成り立ちであり、人定法主義に基づく成分憲法が日本国憲法なわけです(恐らく筆者自体は不文憲法がいいと言っている訳でなく、慣習法の成分化をすべきという点で成分憲法を評価しているのではないでしょうか？) - 名無しさん 2016-02-17 21 44 03 以下は最新コメント表示 今度の参院選は我が国の大衆デモクラシーの衆愚度合いが問われる選挙になるものと覚悟せざるを得ない。内容的にまだまだ粗いと思うが、そうした衆愚政治の問題を考えていくために当ページをとりあえず作成しました。 -- ページ作成者 (2010-06-14 21 54 07) 凄く良いページですね -- 名無しさん (2010-12-03 17 21 44) 「自衛隊は合憲」とはいつのどの判例でしょうか？ 詳しく知りたいのですが……。 -- 名無しさん (2011-10-04 21 52 40) 「民主主義」や「人権」を -- 名無しさん (2012-01-01 01 48 29) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。 -- 名無しさん (2012-01-01 01 49 58) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。日本の現状は残念ながら「衆愚制」であると言わざるを得ないように思います。「法（Law）」 -- 名無しさん (2012-01-01 01 52 23) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。日本の現状は残念ながら「衆愚制」であると言わざるを得ないように思います。「法（Law）」と「立法（Legislation ）」を峻別し、立法権（国会）を法の支配に服せしめることが求められていると思います -- 政治家志望の一高校生 (2012-01-01 01 55 13) コメントが重複しました。申し訳ありません。 -- 政治家志望の一高校生 (2012-01-01 01 56 47) 民主主義への批判として全体主義を持ってくるのは適切ではないと思うなあ。 確かに民主主義は時として全体主義に堕する。しかしじゃあ民主主義以外の政体なら全体主義に陥らないかっつーとそんなことはないし。 例えば戦前の日本は明らかに「混合政体」であり「無制限のデモクラシー」ではなかったけど、全体主義に陥ったわけで。 後、民主主義を掣肘するものとして「国体」を持ってくるのもどうだろう？ 成文憲法の方が内容が具体的で明確な分良いと思うけど。成文憲法に欠陥があるなら改正すればいいし。 -- 名無しさん (2013-10-14 17 07 55)朝鮮半島や中国大陸は、それで国家自体が何度も180度変化し、興亡が繰り返された歴史事実もあります。よい伝統を成分化するのが「憲法」の成り立ちであり、人定法主義に基づく成分憲法が日本国憲法なわけです(恐らく筆者自体は不文憲法がいいと言っている訳でなく、慣習法の成分化をすべきという点で成分憲法を評価しているのではないでしょうか？) - 名無しさん 2016-02-17 21 44 03 名前 ラジオボタン（各コメントの前についている○）をクリックすることで、そのコメントにレスできます。 ■左翼や売国奴を論破する！セットで読む政治理論・解説ページ 政治の基礎知識 政治学の概念整理と、政治思想の対立軸 政治思想（用語集） リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配 デモクラシーと衆愚制 ～ 「民主主義」信仰を打ち破る ※別題「デモクラシーの真実」 リベラリズムと自由主義 ～ 自由の理論の二つの異なった系譜 ※別題「リベラリズムの真実」 保守主義とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ ナショナリズムとは何か ケインズvs.ハイエクから考える経済政策 国家解体思想（世界政府・地球市民）の正体 左派・左翼とは何か 右派・右翼とは何か 中間派に何を含めるか 「個人主義」と「集産主義」 ～ ハイエク『隷従への道』読解の手引き 最速！理論派保守☆養成プログラム 「皇国史観」と国体論～日本の保守思想を考える 日本主義とは何か ～ 日本型保守主義とナショナリズムの関係を考える 右翼・左翼の歴史 靖國神社と英霊の御心 マルクス主義と天皇制ファシズム論 丸山眞男「天皇制ファシズム論」、村上重良「国家神道論」の検証 国体とは何か① ～ 『国体の本義』と『臣民の道』（２つの公定「国体」解説書） 国体とは何か② ～ その他の論点 国体法（不文憲法）と憲法典（成文憲法） 歴史問題の基礎知識 戦後レジームの正体 「法の支配（rule of law）」とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ 立憲主義とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ 「正義」とは何か ～ 法価値論まとめ＋「法の支配」との関係 正統性とは何か ～ legitimacy ・ orthodoxy の区別と、憲法の正統性問題 自然法と人権思想の関係、国体法との区別 「国民の権利・自由」と「人権」の区別 ～ 人権イデオロギー打破のために 日本国憲法改正問題（上級編） ※別題「憲法問題の基礎知識」 学者別《憲法理論-比較表》 政治的スタンス毎の「国民主権」論比較・評価 よくわかる現代左翼の憲法論Ⅰ（芦部信喜・撃墜編） よくわかる現代左翼の憲法論Ⅱ（長谷部恭男・追討編） ブログランキング応援クリックをお願いいたします（一日一回有効）。 人気ブログランキングへ
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「法の支配」が「立法者の支配」と化するとき、少なくとも原則として、人類史上先例のない「法の名において」の圧制への道が開かれる。 ～ Ｇ.サルトーリ（アメリカの政治学者） 『デモクラシーの理論』（１９６５年） 通常は「民主主義」と翻訳されるデモクラシー（democracy）の真実を考察するページ ＜目次＞ ■１．デモクラシーとは何か◆藤井厳喜（国際政治学者）WEBサイト 第01講「デモクラシーとは何だろう？」 ◆辞書による説明 ◆自由主義思想家による説明 ■２．政体分類と政体変遷論◆古代ギリシャ・ローマの政体論 ◆政体変遷の実例 ■３．立憲政体（“法の支配”の下にある混合政体）の確立◆混合政体の実例 ◆古代ローマの混合政体 ◆イギリスの立憲君主制の確立（権威と権力の分離型） ◆アメリカ合衆国の立憲政体の確立（厳格な三権分立型） ◆なぜ混合政体が安定するのか？ ■４．立憲政体の普及◆欧州諸国における混乱～立憲政体確立までの経緯 ◆権威と権力の分離の伝統が確立していた日本 ◆日本の立憲政体の確立（五箇条ご誓文～明治憲法制定） ■５．大衆デモクラシーの発展と脅威◆真正デモクラシーと衆愚政治（モボクラシー）の比較 ◆無制限デモクラシーは全体主義に至る ◆なぜ我々は騙されるのか？ ◆「国民主権」の誤用：「誰が支配するか」ではなく「いかに専制を防ぐか」 ■６．真正デモクラシーでは権力は“法の支配”の下にある◆真の憲法（国憲、国体）とは何か ◆真の憲法（国憲・国体）の再叙述＝自主憲法制定 ■７．参考図書 ■８．ご意見、情報提供 ■１．デモクラシーとは何か ◆藤井厳喜（国際政治学者）WEBサイト 第01講「デモクラシーとは何だろう？」 http //www.nicovideo.jp/watch/sm9721169 藤井厳喜アカデミー【国民の為の政治学】第01講「デモクラシーとは何だろう？」（平成22年2月12日） （コメントを消す場合は、画面にカーソルを当て右隅のマークをクリックしてください。） http //www.nicovideo.jp/watch/sm9721520 藤井厳喜アカデミー【国民の為の政治学】第01講「デモクラシーとは何だろう？」特別補足篇 （コメントを消す場合は、画面にカーソルを当て右隅のマークをクリックしてください。） ◆辞書による説明 (1) ブリタニカ・コンサイス百科事典（democracyの項）より全文翻訳 最高権力が一般民衆（the people）に帰属しており、彼らが、 1 直接的に、または、 2 通常は定期的な自由選挙に係る代議制度を通して間接的に、最高権力を行使する政治形態（form of government）。 直接民主政体（direct democracy）においては、公衆（the public）は政治に直接参加する（例として、①古代ギリシャの幾つかの都市国家、②ニュー・イングランドの幾つかのタウン・ミーティング、③近代スイスのカントン）。 今日の殆どのデモクラシーは代議制である。代議制民主政体（representative democrasy）は、欧州中世期から啓蒙期を通して発展した理念と制度によって、そしてアメリカとフランスの革命において大きく興起した。 デモクラシーは今日では、①普通選挙、②公職を巡る競争、③言論と出版の自由、④法の支配、を当然に含意するものとなっている。 デモクラシー（民主政体） 1 直接デモクラシー 古代ギリシャの幾つかの都市国家（アテネなど）、スイスのカントン（小郡） の２つの形態 2 間接デモクラシー（代議制デモクラシー） 近代以降の殆どの国民国家（nation state）で採用されているデモクラシー (2) オックスフォード英語事典（democracyの項）より抜粋翻訳 ・全人口集団または一国家の全有資格者による政体（a system of government：政治形態）であって、典型的には選出された代議員を通して行われる。 語源（ギリシャ語） democratia ← demos（=the people：一般民衆） ＋ -cratia（=power, rule 権力、支配）⇒「一般民衆による権力、支配」 (3) コウビルド英語事典（democracyの項）より全文翻訳 1 ・デモクラシー（democracy）とは、人々（people）が投票によって自身の支配者を選出する政体（a system of government）である。 2 ・デモクラシー（a democracy）とは、一般民衆（the people）が投票によって自身の政府を選出する国家（a country）である。 3 ・デモクラシー（democracy）とは、組織や企業やグループを運営する制度（a system）であって、各々のメンバーは投票と諸決定への参加の資格が付与されている。 ◆自由主義思想家による説明 (1) J.F.スティーブン（英国コモン・ロー学者、王座裁判所判事）『自由、平等、友愛』（1873） 「我々は、支配者を打倒する代わりに、頭数を数えることで力を試すことに同意している。…勝利を得るのは、最も賢明な人々の側ではなく、当分の間、優越的な力（疑いもなく、叡智がその中の一要素である）を、最大多数の積極的共感を支持に取り付ける事によって示す側にある。少数派は譲歩するが、それは、間違っていると確信するからではなく、少数派だと確信するからである。」 (2) K.R.ポパー（オーストリア出身でナチス支配期に英国に帰化した科学哲学者）『開かれた社会とその敵』（1945） 「･･･というのは二つの主要なタイプの政府が区別されるかも知れないからである 1 第一のタイプは、血を流すことなく－例えば総選挙によって－排除することの出来る政府から成る。即ち①社会制度は統治者が被統治者によって追い払われる手段を提供し、②社会的伝統はこれらの制度が権力を握っている人々によって容易に破棄されないことを保証する。 2 第二のタイプは、被統治者が革命の成功による以外－即ち大抵の場合、全く－排除することの出来ない政府から成る。 私は「民主政体（democracy）」という用語を第一のタイプの政府、また「専制政体（autocracy）」や「独裁政体（tyranny）」という用語を第二のタイプに対する速記表現として提案する。これは伝統的な語法に一致すると思われる。」 (3) L.ミーゼス（オーストリア出身でナチス支配期にアメリカに帰化した経済学者）『人間行為論』（1949） 「国内の平和のために、自由主義は民主政体的政府（democratic government）を目指す。それゆえ、民主政体（democracy）は革命的制度ではない。それどころか、それは革命や内乱を防ぐまさしく手段なのである。民主政体（democracy）は、政治を多数者の意思に平和的に適合させるための手段を提供する。」 (4) F.A.ハイエク（オーストリア出身でナチス支配期にイギリスに帰化した経済学者・法哲学者・政治思想家）『法と立法と自由（第３巻）：自由人の政治的秩序』（1979） 「政治的理想を表現する大部分の用語の宿命であると思われるが、「デモクラシー」はその用語の本来の意味とはほとんど関係のない様々な事柄を記述するために使われてきたし、今でも、実際に意味されるものが「平等（equality）」であるところで、しばしば使われている。 1 厳密に言えば、それは、政府の裁決を決定するための方法、ないしは手続きに関係するのであって 2 政府の何らかの実質的な善、あるいは狙い（例えば一種の物質的平等）に関係するものでも、非政府組織（例えば教育・医療・軍事あるいは商業に関する組織）に合理的に適用できる方法でもない。これらの誤用はいずれも「デモクラシー」という言葉からあらゆる明確な意味を奪っている。」 「デモクラシーは、専制支配（autocracy）から我々を保護する唯一のもの（例え、その現行形態においては確かなものでないにしても）であるために、固守するに値する理想である、ということである。」「今までに発見された平和的な政権交代の唯一の方法として、それは消極的な価値ではあるが、最高の価値の一つである。それは疫病に対する予防策に匹敵する。」 (5) J.A.シュンペーター（オーストリア出身でナチス支配期にアメリカに帰化した経済学者、但し自由主義より社会主義的傾向が強い）『資本主義、社会主義、デモクラシー』（1942） 「デモクラシーは一つの政治的な方法である。即ちデモクラシーは、政治的－立法的・行政的な－決定に到達するためのある型の制度的装置であって、従って、一定の歴史的条件下で、それが生み出すどんな結果にも関係なく、それ自体では目的となり得ないものである。」 ■２．政体分類と政体変遷論 ◆古代ギリシャ・ローマの政体論 古代ギリシャ/ローマ世界において、プラトン/アリストテレス/ポリュビオスといった哲人・歴史家が様々な政体の分類と変転原因を研究しています。 (1)支配者の数、と、(2)統治の状態（良好か堕落しているか）の２つの基準に着目した彼らの分類は、近代以降の各国の政体変動の分析にも大いに参考になります。 ただし後述のように、これらの分類には、近代の国民国家が革命・内乱・戦争の末にようやく確立した(3)「権威と権力の分離」や「権力分立」という政体安定化のための重要要素の観点が欠落していることに留意して下さい。 支配者の数 一人 少数 構成員全員 良好な形態 ①君主政体（monarchy） ②貴族政体（aristocracy） ③民主政体（democracy） 堕落した形態 ⑥僭主政体（tyranny） ⑤寡頭政体（oligarchy） ④衆愚政体（mobocracy） ※僭主(せんしゅ)とは、武力や大衆扇動などの非合法的な手段で支配者に成り上がった者をいい、統治の正統性を持つ君主と区別されます。 これらの政体間の変遷について様々な順序が考えられました。 例えば、プラトンは『国家』において、①完全国家（君主政体）⇒②名誉政体（貴族政体）⇒⑤寡頭政体（富裕層の支配）⇒③民主政体（自由すなわち無法の支配）⇒⑥僭主政体 …という順序で国家は一直線に堕落していくと考えました。 また、ポリュビオスは『歴史』において、①君主政体⇒⑥世襲により僭主政体に堕落⇒②貴族政体⇒⑤寡頭政体に堕落⇒③民主政体⇒④衆愚政体に堕落⇒再度①君主政体に戻る ･･･という順序で政体が循環すると考えました（政体循環論）。 こうした古代ギリシャ及びローマ世界の実経験に学んだ哲人・歴史家たちの研究は、以下のようにまとめられ、この認識が近代に至るまで長く統治者や知識人にとって政治に関する常識とされました。 (1) 良臣や賢者に支えられて理想の名君が統治する①君主政体が最良の政体（政治形態）である。 (2) 無知・無責任・強欲な貧民が大勢を占める一般民衆が政治を取り仕切る③民主政体は早晩、④衆愚政治に堕落する。 (3) ④衆愚政治の混乱の中から、大衆扇動に長けた人物が出て権力を奪取し、最悪の⑥僭主政体が出現する。 ◆政体変遷の実例 上記の古代ギリシャ・ローマの政体分類と政体変遷論を実例に当て嵌めて考察します。 国家 ①君主政体（monarchy） ③民主政体（democracy） ④衆愚政体（mobocracy） ⑥僭主政体（tyranny） その後 (1) 古代アテネ 王国 共和国 ペロポネソス戦争敗戦後三十僭主制 民主政体回復するも弱体化→マケドニア王国に服属 (2) 古代ローマ 王国 共和国 第一回三頭政治→カエサル(シーザー)独裁→第二回三頭政治 オクタヴィアヌスの統一→元首制を採用した安定的な帝政へ (3) 17世紀イギリス 王国(前期スチュワート朝) 長期議会の支配(名目上は王国) 共和国(残部議会) 共和国(護国卿O.クロムウェル独裁) クロムウェル死後息子R.クロムウェルが後継するも無能のため無政府状態に陥る→王政復古(後期スチュワート朝)→名誉革命（立憲君主政体確立） (4) 18世紀フランス 王国(前期ブルボン朝) 国民議会の支配(名目上は王国) 第一共和政(国民公会の支配→ジャコバン独裁→総裁政府) ナポレオン独裁(統領政府→第一帝政へ) ナポレオン戦争で敗北→王政復古(後期ブルボン朝)→七月王政(オルレアン朝) (5) 19世紀フランス 王国(オルレアン朝) 第二共和政 ルイ・ナポレオン独裁(共和国大統領→第二帝政へ) 普仏戦争で敗北→第三共和政でようやく安定 (6) 20世紀ドイツ 第二帝国 ワイマール共和国 ナチス独裁(第三帝国) 第二次大戦で敗北→西側のみ連邦共和国となり安定 (7) 20世紀ロシア 帝国(ロマノフ朝) 臨時政府(ケレンスキー首班) ソヴィエト社会主義共和国連邦（ソ連）…共産党一党独裁(レーニン→スターリン) 第二次大戦で勢力拡大→国内の圧政と長期の米ソ冷戦で疲弊→解体 (8) 20世紀中国 帝国(清朝) 中華民国…袁世凱独裁→軍閥割拠→蒋介石(国民党政府)独裁→国共内戦 中華人民共和国…共産党一党独裁(毛沢東→鄧小平) 共産党独裁は現在も継続 ■３．立憲政体（“法の支配”の下にある混合政体）の確立 上記の政体分類のうち良好な形態である、①君主政体、②貴族政体、③民主政体、の３つの各々の長所を組み合わせることにより、安定的で有能な政体が生まれることが、次第に経験的に認識されるようになりました。（混合政体mixed government） こうした混合政体では、各機関の権力の妥当する範囲や相互関係を調整するための合意が、慣習あるいは成文として明示され、各機関がそれを遵守することによって政体の安定性が担保されます。 分立された各機関の権力が、不文あるいは成文の国憲に拘束され、相互に抑制することにより権力の独占や濫用が防止される政体を立憲政体（constitutional government）といいます。 ◆混合政体の実例 国家 ①君主政体の要素 ②貴族政体の要素 ③民主政体の要素 (1) 古代ローマ(共和政) ①´コンスル(執政官) ②´元老院 ③´平民会･･･護民官を選任 (2) 古代ローマ(帝政) ①皇帝 ②´元老院(名目的) ③´平民会(名目的)･･･護民官(名目的)を選任 (3) イギリス ①国王 ②貴族院(上院) ③庶民院(下院)･･･首相を事実上選任 (4) アメリカ ①´大統領 ②´元老院(上院) ③代議院(下院) (5) フランス ①´大統領 ②´元老院(上院) ③国民議会(下院)･･･首相を選任 (6) ドイツ ①´大統領(名目的) ②´連邦参議院 ③連邦議会(下院)･･･首相を選任 (7) 日本(明治憲法下) ①天皇 ②貴族院 ③衆議院…首相を選任(1924-32) (8) 日本(現憲法下) ①天皇 ②´参議院 ③衆議院･･･首相を選任 ※①´は擬似君主的な要素、②´は擬似貴族的な要素 説明 権威と権力を保持 権威のみ保持 権力のみ保持 ◆古代ローマの混合政体 ギリシャ出身で共和制ローマの将軍小スキピオの家庭教師を務めた歴史家ポリュビオスは、ローマの共和政体が、①2名のコンスル(執政官)＋②貴族階級の元老院＋③平民階級の平民会および彼らの代表である2名の護民官、という君主政体・貴族政体・民主政体の３要素を複合しており、カルタゴやマケドニアなどのライバル国に比較して、はるかに安定的かつ有効に機能していることを指摘しました。 共和制ローマは、その後の領域拡大と経済発展による社会の複雑化に対して、従来の任期1年・2名という弱体なコンスル制では対処できなくなり、元老院を中心とする閥族派(スゥラ)と平民派(マリウス)の抗争(衆愚制)、軍事力や財力を背景にした有力政治家による三頭政治(寡頭制)やカエサル独裁(僭主制)の時期を経て、カエサルの後継者であるオクタヴィアヌスによる武力統一に至ります。 オクタヴィアヌスはローマ市民の感情に配慮して元老院の権威を尊重し、元老院から「第一の市民」（プリンケプス＝元首）という称号を授けられて実質的にローマに帝政を敷くことになります。この元老院に代表される共和制の精神を加味した専制的ではない帝政を元首制（プリンキパトス）といい、アメリカ合衆国の政体（大統領＋元老院＋代議院）はこれを模して設計されるなど近代の政治制度にも大きな影響を及ぼしています。 その後ローマでは、ネロ・カリギュラなどの暴君も一時出ましたが、元老院の権威を受けて帝国を統治する五賢帝と呼ばれる名君が輩出して帝国は大いに繁栄しました。 ◆イギリスの立憲君主制の確立（権威と権力の分離型） 16世紀後半のエリザベス女王の統治下で大いに国力の伸張したイングランドは、女王に後継者がいなかったため縁戚のスコットランド国王を新国王に迎え入れました。 ところがカトリック教徒(スコットランドはカトリック国)であった新国王側は、新教徒(イングランド国教会や清教徒)に宗教的圧迫を加えたので、国王と議会が衝突し、清教徒であるO.クロムウェル率いる鉄騎兵が勇戦した議会側が勝利を収めました(清教徒革命)。 O.クロムウェルは国内の混乱を武力収拾すると、国王を処刑し、共和政(コモンウェルス)を樹立しました（護国卿政権）。 彼の死後、後を継いだR.クロムウェルは政治的に無能で、一時的に無政府状態に陥ったために、貴族など有力者は、大陸に亡命政権を立てていた王室に帰還を求めました(王政復古(1660))。 しかしカトリック教徒の国王側が、宗教政策で再度国民を圧迫したため、議会のトーリー・ホイッグ両党が連名でオランダに嫁いでいた新教徒のメアリー王女と夫のオレンジ公オランダ総督ウィリアムに『権利章典』の承認と引き換えに王位を差し出して、旧教徒の国王一家を追放しました（名誉革命）。 その後、メアリー女王の妹であるアン女王が即位した時期に、フランスに亡命していたカトリックの旧王一族の復位を避けるため、王位継承者を新教徒に限定する『王位継承法』が定められ、その規定に従って、アン女王没後に、ドイツから新教徒のハノーバー公が王位に迎え入れられました。（なおアン女王の時代に、イングランドとスコットランドが統一して連合王国(U.K.＝イギリス)が誕生しています。） ドイツ生まれの新国王ジョージ1世は、英語が話せず閣議を主催できなかったために、ホイッグ党の指導者であったウォルポールがこれを代行し、議会の有力党の党首が国政を執る責任内閣制が生まれました。 こうして、イギリスにおいて「国王は君臨すれども統治せず」という政治原則、つまり、①権威(Authority)を体現する国王と、②権力(Power)を保持する議会という「権威と権力の分離」が確立されました。 国王と議会は、ともに『マグナ・カルタ』『権利請願』『権利章典』『王位継承法』などの成文法典や慣習化された不文律を含む国憲(constitution)を遵守し、国王のみならず、議会もまた「絶対無制限の権力」を行使することは許されません。 国王・議会・司法官が共に“法”(制定法ではなくコモン・ロー(慣習法たる祖法))に拘束され、 議会といえども無制限の権力を行使しえない原則を『法の支配』(rule of law)といい、 このように『法の支配』の下にある制限された君主政体を『立憲君主政体』といいます。 18世紀のイギリス法学者ブラックストーンは大著『イギリス法釈義』を著わして、「法の支配」の原則を定式化しました。 また19世紀後半に活躍したジャーナリストのウォルター・バジョットは『イギリス憲政論』を著わして、「権威(政府の尊厳的部分)と権力(政府の実用的部分)」が分離され安定的に運用されているイギリス政体を明瞭な筆致で分析・描写しました。 ブラックストーンの著作は、アメリカ合衆国の建設者たちに大いに参考にされ、バジョットの著作は明治憲法の制定に関わる論議に参考にされました。 ところが、バジョットの後に出た憲法学者のA.V.ダイシーは、主著『憲法序説』で、イギリス憲法の特徴を、①法の支配、②議会主権、③憲法慣習律、の３つであると定式化し、本来は、①法の支配と両立しないはずの、②議会主権（議会が最高権力を持つ）という説が流布したまま現在に至っています。 ◆アメリカ合衆国の立憲政体の確立（厳格な三権分立型） 1783年にイギリスから正式に独立を承認されたアメリカ東部13邦では、法制度の整備・運用に当たって、前述したブラックストーンの『イギリス法釈義』が大いに参考にされましたが、実体が曖昧な不文憲法ではなく、明文憲法を採択して政府の権限を明確化することが、分立した各邦との権限の境界を明確にする必要から強く求められ、世界最初の近代的成文憲法である「アメリカ合衆国憲法」が起草されて、各邦が激論の末に順次これを批准して、1788年にアメリカ合衆国が建国されました。 イギリス国王の権威から離れたアメリカでは、イギリス式の厳格な「権威と権力の分離」方式は困難でしたが、ローマ帝国の元首制や、ルネサンス期イタリアの共和国の国政を参考に、①国家元首たる大統領（擬似国王的な存在）、②元老院（Senate：上院、各州等分の議席配分で擬似貴族院的な存在）、③代議院（House of Representatives：下院、人口に比例して各州に議席を割り当てる平民院的な存在）の３機関を分立させ、①大統領、②元老院に権力と共に一定の権威を付与する方式を採用しました。 それと共に、違憲立法審査権を持つ強力な、④司法裁判所を設置して、特に議会の立法権を制約する仕組みを設け、行政(大統領府)・立法(議会)・司法(裁判所)、の三権が互にﾁｪｯｸ ﾊﾞﾗﾝｽを行う厳格な三権分立方式を採用しました。 アメリカ式の成文憲法によって国政を規律する方式を『立憲主義』（constitutionalism）といい、 立憲主義に基づく民主政体を『立憲民主政体』といいます。 このように厳密には、イギリスは立憲君主政体（constitutional monarchy）であり、アメリカ合衆国は立憲民主政体（constitutional democracy）なのですが、イギリスにおいても、政府（立法および行政）の実権は選挙を通して一般民衆に保持されていると見なしうるので、これを民主的政府あるいは民主的政治（democratic government）と呼ぶ今日の用例が発生しました。 ◆なぜ混合政体が安定するのか？ アメリカ型の厳格な権力分立が機能している場合を除いて、一般に権威と権力が未分離な前近代的政体においては、権力者による専制支配に陥りやすく、これを取り除くには、革命やクーデターによるしか方法がない。これに対して、 権威と権力が分離されている政体では、権力の所在が移動しても、 権威が不動であるために、政治的混乱に陥る危険が回避される。 つまり不動の権威の存在が、伝統と相まって、暴力によらない民主的な（＝頭数を数えて行う）権力の交代を保障する。 現代においても多くのアジア・アフリカの新興諸国、最近までのラテン-アメリカ諸国が政治的に不安定なのは、①国内に伝統的な政治的権威の担い手が存在せず、②権力者の専制支配に陥りがちで、③それゆえに、アメリカ型の厳格な権力分立制度の確立も不可能だからである。 ■４．立憲政体の普及 欧州諸国は、安定的で有能な立憲政体を確立するまでに、各々数十年単位の混乱を経験することになりました。 こうした混乱のあとで出現した立憲政体は、次の３パターンに分類できます。 (1)権威と権力が明確に分離されたイギリス型の立憲君主政体（権力分立は不徹底） (2)厳格な権力分立によりCHECK BALANCEを機能させるアメリカ型の立憲民主政体 (3)上記の折衷型で、名目的な大統領と責任内閣制を採用した立憲民主政体 ◆欧州諸国における混乱～立憲政体確立までの経緯 国家 混乱の開始 混乱のピーク 混乱の収束 混乱期間 混乱後に採用された政体 イギリス 清教徒革命(1640-49) クロムウェル独裁(1653-59) 名誉革命(1688) 49年間 イギリス型 フランス フランス大革命(1789-99) ジャコバン独裁(1793-94) 第三共和制発足(1871) 82年間 折衷型 ドイツ ドイツ革命・敗戦(1918) ナチス独裁(1933-45) ドイツ連邦共和国発足(1949) 32年間 折衷型 ロシア ロシア革命(1917) スターリン個人独裁(1924-53) ソ連邦崩壊・ロシア独立(1991) 74年間 アメリカ型 ◆権威と権力の分離の伝統が確立していた日本 欧州諸国は、近代において各々、数十年規模の国内の混乱や戦争の経験を通じて、ようやくイギリス型の「権威と権力の分離」やアメリカ型の「厳格な三権分立」に保障された安定した立憲政体にたどり着いたのであるが、日本においては既に古代から、権威（天皇）と権力（蘇我氏・藤原氏など）の分離の伝統が自生しており、ことに中世期以降は、天皇（および公家）は専ら権威のみを保持し、権力は武士階級が保有するという二重構造が定着した。 幕末に欧米列強の脅威が高まると、従来の幕藩体制では有効な対処が出来ず、折から高まっていた尊皇攘夷の思想潮流に押し流される形で、徳川政権は、専ら権威のみを保持していた朝廷に対して、政治権力の返還を願い出るに至った（大政奉還）。 朝廷は、これを受け入れて王政復古の大号令を発したが、その直後に朝廷の実権を握る倒幕派公家が長州・薩摩など西国雄藩と図って、徳川家に将軍職のみならずその広大な領地の返還と内大臣職の辞官をも要求する挙に出たため、倒幕派と佐幕派の武力抗争が勃発した（戊辰戦争）。 しかしながら、緒戦の鳥羽伏見の戦で敗北した徳川家は朝廷の権威に対して恭順の態度に出たために、戊辰戦争は幕府と朝廷および薩長など西国雄藩の全面戦争とはならず、なお薩長の政権奪取の方式に不満を覚える佐幕派と討伐軍との局所的な武力抗争に留まり、まもなく薩長と公家が中核を占める維新政権が確立された。 ◆日本の立憲政体の確立（五箇条ご誓文～明治憲法制定） 戊辰戦争で、江戸城開城の行われる1ヶ月前の1867年3月、京都において明治天皇が皇祖皇宗の神霊に誓う形式で、維新政権の基本方針を示した「五箇条のご誓文」が宣布された。 そのご誓文は第一条に「広ク会議ヲ興シ万機公論ニ決スヘシ」と明記されており、維新政権においては、従来の武士階級による権力の独占ではなく、広く国民から意見を集めて国家の方針を決定することが示された。 五箇条御誓文（慶応４年（明治元年)３月１４日） 一、広ク会議ヲ興シ万機公論ニ決スヘシ 一、上下心ヲ一ニシテ盛ニ経綸ヲ行フヘシ 一、官武一途庶民ニ至ル迄各其志ヲ遂ケ人心ヲシテ倦マサラシメンコトヲ要ス 一、旧来ノ陋習ヲ破リ天地ノ公道ニ基クヘシ 一、智識ヲ世界ニ求メ大ニ皇基ヲ振起スヘシ 以降、この第一条を根拠に、国民各層の意見を求める具体的な制度の導入が官民双方から熱心に検討されるようになり、板垣退助らの自由民権運動(1874年以降)、国会開設の詔勅(1881)を経て、大日本帝国憲法発布(1889)、大日本帝国憲法施行・第一回衆議院選挙(1890)に至って、日本にも混合政体と代議制デモクラシーを備えた立憲政体が確立された。 薩長藩閥は、憲法制定当初はなお超然内閣（議会の動向とは独立した内閣）を主張する者が多かったが、まもなく円滑な政治運営のために議会と協調し多数派を獲得する方針に転換し、のちには議会で多数を占める党派から首相を選出する英国型の政治運営方式（「憲政の常道」と呼ばれる）が導入されるに至った（1924-32まで）。 代議制に関しては、なお当初は財産による制限により国民の中に占める有権者の割合が低かったが、国力の上昇とともに有権者の範囲は徐々に拡大されていき、大正期に入ると第二次護憲運動の成果によりついに男子普通選挙権が実現する運びとなった（1925年以降）。 このように戦前の日本には、当時の欧米諸国と全く遜色のない議会制デモクラシーが営まれていたのである。 ■５．大衆デモクラシーの発展と脅威 上記のように欧米や日本では、近代の国民国家の政体は、①混合政体を、不文または成文憲法によって保障する立憲政体として徐々に確立されていった。 その中で、混合政体のうち特に権力を代表する部分である民主政体部分は、古代ギリシャにおけるような直接デモクラシーではなく、有資格者が投票により選任する代議制デモクラシー（間接デモクラシー）として発展してきた。 有権者の範囲は、当初はどの国家も一定の財産などを前提とした一般民衆の中の限られた部分に過ぎなかったが、近代化が進み一般国民の間に政治的権利を求める動きが高まるに従って、段階的に有権者の範囲が拡大され、やがて一定年齢以上の国民に一律に投票権を付与する制度（普通選挙制度）が普及していった。 こうして成立した民主政体部分が肥大化した政治体制を、俗に大衆デモクラシー（mass democracy）という。 大衆デモクラシーは、立憲政体を生み出した当初の思想家たちが危惧したように、デモクラシーのモボクラシー化（衆愚政体化）の危険をもたらした。 君主政体・貴族政体・民主政体の混合した安定した政体として確立された近代の立憲政体が、その民主政体部分の肥大化によって、古代ギリシャ・ローマ時代からのセオリー（理論）どおりに、衆愚政治に接近していってしまう事態に至ったのである。 ◆真正デモクラシーと衆愚政治（モボクラシー）の比較 真正デモクラシー 衆愚政治（モボクラシー） 権力の制限 多数者の同意を得た権力であっても“法”(一般ルール)に従う必要がある。⇒制限された政府権力（自由と共存） 多数者の賛同を得た権力は無制限である⇒全能の政府権力（自由を圧殺＝全体主義化） 憲法との関係 成文憲法は、憲法自体の規定により改訂できる。しかしその場合でも、真の憲法（constitution：国憲、国体）に違反する内容を定めることは出来ない 憲法（成文憲法）は、その時々の多数派の意向により自由に改訂できる。なお民衆の意思が全てに優先するので、成文憲法を超える真の憲法（国憲、国体）といったものは認められない（人定法主義） 立法権との関係 立法府が定めた法律であっても、司法府によって違憲（“法”(一般ルール)違反）とされる場合がある（司法府による違憲立法審査権の行使） 立法府が定めたものが法である。多数派の同意を得た立法府は無制限に法を定めうる。 思想的背景 英米法の伝統、イギリス経験論の伝統 大陸法の伝統、大陸合理論の伝統 ◆無制限デモクラシーは全体主義に至る 「政府が行うことは全て、多数者の同意を必要とする」というデモクラシーの原則は、「多数者の賛同があれば政府は無制限に権力を行使しうる」ということを決して意味しない。この両者は完全に別物である。 しかし、近代の歴史の教える所によれば、ことに20世紀の歴史では、有力な扇動者が「権力はもはや人民の手中にあるのだから、人民の権力を制限する必要はない」と訴えて、この主張が現実に実行に移された事例が幾つもある（人民主権論）。 こうして、デモクラシーはモボクラシー（衆愚政治）を経て、全体主義（totalitarianism）という新たな専制支配（autocracy）・独裁政治（tyranny）に変容する。 ◆なぜ我々は騙されるのか？ 我々が、扇動者の悪魔の囁きにだまされてしまうのは、一つには「デモクラシーが（その来歴から見て）単なる手段(制度)であって目的ではない事」を理解し損ねるからである。 例えば日本語においては、「民主主義」という訳語自体が一つの誤解の元、あるいはトリックとなっている。 democracy は -ism(主義・思想)ではなく -cracy(制度)である。 このページの一番上に示した辞書による説明を見ても明らかなとおり、democracy は a system of government(政治あるいは政府の一制度)に過ぎず、日本語に訳す場合は「民主政体」「民主政治」が正しい。「民主主義」という言葉は日本語として既に定着はしているが、明らかな誤訳である。 ※もし「民主主義」（国家の主権が人民にあり、人民が主体となって全体の幸福・利益を図ることを目的とする主義・思想）という訳語を使うならば、それは democratism という余り使われない単語に対して使うのが正しい。 デモクラシーという制度は、それ自体が何か目的を持っているわけではないが、それが平和的な権力交代を可能にするほぼ唯一の政治的方法であり、その効用が高いために近代以降に世界の国々に順次普及していった制度である。 上に述べたような全体主義者によって詐称されたデモクラシー（人民民主主義）ではなく、真正のデモクラシーを採用する国々は、国民の大部分が①意見の形成と、②形成された意見の実現に向けて自発的に参加する事が期待できるので、短期はそうでなくとも、中長期的に見ると、小数のエリートが大多数の無力の人民の指導をする体制の国々に比較して、明らかに良好な政治的・経済的また文化的な成果を達成することが可能となるのである。 但し、歴史に明らかなとおり、デモクラシー（民主政体）は、扇動に弱いという弱点を抱えている。特に外部からの強い意図（イデオロギー）を持った誘導工作に弱いことが実証されている。 これを克服するためには、国民一人一人の情報識別能力の向上が必須であるが、一般に何時の時代・どのような地域をとっても、それは困難なことのようである。 ◆「国民主権」の誤用：「誰が支配するか」ではなく「いかに専制を防ぐか」 「誰が支配するか」という主権論は、ブルボン朝フランス王国のような「君主主権」を主張する者に対抗する上で一定の意味はあったであろうが、現代では「国民主権」（あるいは「人民主権」）つまり「国民全員（人民全員）が主権者である」と声高に唱えることに、果たしてどれだけ意味があるのだろうか？ 「国民全員が主権者である」という言葉が、全体主義者によって「国民が同意したことは無制限に実行されてよい」という誘導に利用されていないだろうか？ 「国民全員が主権者である」という言葉は、国民へのご機嫌取り的な含意を取り除けば、実質的には「何も言っていない」のと同じではないだろうか？ 政治において、まず第一に考えるべきことは、「悪い政治」（専制支配）が出現する可能性を あらかじめ取り除く制度的な仕組みを整えておくことである。（制度的抑制） 「デモクラシー」が「民主主義」と誤訳され、それが一種のスローガン化（価値・目的化）している所では、この大事な視点が見失われがちである。 我々はむしろ「デモクラシー」を、それが平和的な権力移動を可能にするほぼ唯一の方法として基本的には評価しながらも、常に「衆愚政治（モボクラシー）」に堕落し易いものとして警戒し、それを防止する制度的仕組みを真剣に考案する必要がある。 ■６．真正デモクラシーでは権力は“法の支配”の下にある ここで真正デモクラシーのあり方を再度確認しよう。 真正デモクラシーでは、権力は“法”（=一般ルール）によって制約される。 この原則を“法の支配”という。 なお、ここでいう“法”とは立法府の定める「法律」ではなくて、「真の憲法、国憲、国体」である。 ◆真の憲法（国憲、国体）とは何か 戦後教育を受けた我々にとって、憲法といえば成文憲法しか思い浮かばず、それが国家の唯一最高の法規だと多くの人が信じこんでいるが、戦前においては、そのようなことは決してなかったのである。 例えば、戦前において、「国体」という言葉の解釈を巡って激論が交わされたが、この「国体」という概念は、明治憲法の制定に先立って存在すると見なされ、明治憲法は国体を部分的に明文化したものである、という建前が取られていた。 戦後においても、例えば、日本国憲法第九条は、明確に軍隊の保有を禁止しているが、最高裁判所の憲法判断は「自衛隊は合憲」である。 最高裁判所の判決理由では、憲法の文言の一部を拡張解釈して「自衛隊は合憲」の結論を導出しているが、憲法がもし今ある成文憲法だけだとすれば、どう憲法を読んでも「自衛隊は明らかに武力を保有しているため違憲」という判断にしかならないはずである。 それでも自衛隊が合憲となるのは、成文憲法である日本国憲法より上位に“真の憲法＝国憲・国体”が存在し、それが日本国民の当然の権利として、武力の保持を認めている（つまり現行憲法は、真の憲法＝国憲・国体に違反している）と解釈するのが真っ当なあり方である。 こうした真の憲法＝国憲・国体が、たとえ有権者の多数の賛同を得ても、立法府や行政府には、無制限の権力を行使して国民の自由を圧殺する権限は認められない、という一般ルールを定めている、と見なすのが、真正デモクラシーである。 真正デモクラシーは、“法”(一般ルール)に拘束され、無制限の権力を決して認めない。 この“法”を憲法（国憲・国体）という。この場合の憲法は成文憲法とは限らない。 ◆真の憲法（国憲・国体）の再叙述＝自主憲法制定 明治憲法は、五箇条のご誓文（1867）宣布より23年の歳月をかけて、最終的に伊藤博文・井上馨・金子堅太郎・伊東巳代治の四名により編纂され1889年に発布された。 この間、国民各層から多様な民間試案が発表され、喧々諤々の激論が交わされた。 今の教科書では、明治憲法はプロイセン憲法を真似ただけの外見的立憲主義の非民主的憲法などと教わるが、これは全くの歪曲である。 上記４名の中で、伊藤博文はアメリカ憲法の注釈書『ザ・フェデラリスト』を終始参考にして憲法注釈に取り組んだことが知られており、金子堅太郎はイギリス保守思想の代表者エドマンド・バークの著作を部分訳ながら本邦初訳したことで知られる親英米派である。 伊藤博文が統一間もないドイツおよびオーストリアに憲法取調べに出向いて学んだのは、憲法の条文ではなくて、憲法を編纂する上での心構えである。すなわち「憲法は自国の歴史・伝統が体現されたものでなくてはならぬ」という歴史法学の方法論である。 こうして熟慮の末に日本の歴史・伝統を踏まえて編纂されたのが明治憲法であり、当時の日本は堂々の自主憲法を制定したのである。 もちろん明治憲法が、日本的な立憲体制と真正デモクラシーを制度的に保障する仕組みに欠けていたのは事実である。だが、それは明治憲法の欠陥というよりは時代的な制約であろうし、昭和初期の世界的な激動の中で立憲政体が機能不全に陥ったのは何も日本だけではないのである。 戦後まもなくに、GHQ作成原文を翻訳して作った日本国憲法には、当然ながら日本の歴史・伝統への考慮はない。日本の真の憲法（国憲・国体）を汲んでいないのである。（加えて、日本の安全保障への考慮すらない亡国憲法である。） 明治の先達に倣って、①日本の歴史・伝統を踏まえ、②真正デモクラシーの制度的保障を備えた、自主憲法を制定するために国民各層が目覚めることが必要である。 ■７．参考図書 『法と立法と自由』（全３巻）F.A.ハイエク著（1971-79）第一部：ルールと秩序第二部：社会正義の幻想第三部：自由人の政治的秩序 【関連】 リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配 リベラリズムと自由主義 ～ 自由の理論の二つの異なった系譜 保守主義とは何か 国家解体思想の正体 日本国憲法改正問題（上級編） 明治憲法の真実 ■８．ご意見、情報提供 ページ内容向上のためのご意見・情報提供を歓迎します。 ↓これまでの全コメントを表示する場合はここをクリック +... 今度の参院選は我が国の大衆デモクラシーの衆愚度合いが問われる選挙になるものと覚悟せざるを得ない。内容的にまだまだ粗いと思うが、そうした衆愚政治の問題を考えていくために当ページをとりあえず作成しました。 -- ページ作成者 (2010-06-14 21 54 07) 凄く良いページですね -- 名無しさん (2010-12-03 17 21 44) 「自衛隊は合憲」とはいつのどの判例でしょうか？ 詳しく知りたいのですが……。 -- 名無しさん (2011-10-04 21 52 40) 「民主主義」や「人権」を -- 名無しさん (2012-01-01 01 48 29) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。 -- 名無しさん (2012-01-01 01 49 58) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。日本の現状は残念ながら「衆愚制」であると言わざるを得ないように思います。「法（Law）」 -- 名無しさん (2012-01-01 01 52 23) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。日本の現状は残念ながら「衆愚制」であると言わざるを得ないように思います。「法（Law）」と「立法（Legislation ）」を峻別し、立法権（国会）を法の支配に服せしめることが求められていると思います -- 政治家志望の一高校生 (2012-01-01 01 55 13) コメントが重複しました。申し訳ありません。 -- 政治家志望の一高校生 (2012-01-01 01 56 47) 民主主義への批判として全体主義を持ってくるのは適切ではないと思うなあ。 確かに民主主義は時として全体主義に堕する。しかしじゃあ民主主義以外の政体なら全体主義に陥らないかっつーとそんなことはないし。 例えば戦前の日本は明らかに「混合政体」であり「無制限のデモクラシー」ではなかったけど、全体主義に陥ったわけで。 後、民主主義を掣肘するものとして「国体」を持ってくるのもどうだろう？ 成文憲法の方が内容が具体的で明確な分良いと思うけど。成文憲法に欠陥があるなら改正すればいいし。 -- 名無しさん (2013-10-14 17 07 55)朝鮮半島や中国大陸は、それで国家自体が何度も180度変化し、興亡が繰り返された歴史事実もあります。よい伝統を成分化するのが「憲法」の成り立ちであり、人定法主義に基づく成分憲法が日本国憲法なわけです(恐らく筆者自体は不文憲法がいいと言っている訳でなく、慣習法の成分化をすべきという点で成分憲法を評価しているのではないでしょうか？) - 名無しさん 2016-02-17 21 44 03 以下は最新コメント表示 今度の参院選は我が国の大衆デモクラシーの衆愚度合いが問われる選挙になるものと覚悟せざるを得ない。内容的にまだまだ粗いと思うが、そうした衆愚政治の問題を考えていくために当ページをとりあえず作成しました。 -- ページ作成者 (2010-06-14 21 54 07) 凄く良いページですね -- 名無しさん (2010-12-03 17 21 44) 「自衛隊は合憲」とはいつのどの判例でしょうか？ 詳しく知りたいのですが……。 -- 名無しさん (2011-10-04 21 52 40) 「民主主義」や「人権」を -- 名無しさん (2012-01-01 01 48 29) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。 -- 名無しさん (2012-01-01 01 49 58) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。日本の現状は残念ながら「衆愚制」であると言わざるを得ないように思います。「法（Law）」 -- 名無しさん (2012-01-01 01 52 23) 「民主主義」や「人権」を盲信せず、法の支配を真剣に考えることが大事だと思います。日本の現状は残念ながら「衆愚制」であると言わざるを得ないように思います。「法（Law）」と「立法（Legislation ）」を峻別し、立法権（国会）を法の支配に服せしめることが求められていると思います -- 政治家志望の一高校生 (2012-01-01 01 55 13) コメントが重複しました。申し訳ありません。 -- 政治家志望の一高校生 (2012-01-01 01 56 47) 民主主義への批判として全体主義を持ってくるのは適切ではないと思うなあ。 確かに民主主義は時として全体主義に堕する。しかしじゃあ民主主義以外の政体なら全体主義に陥らないかっつーとそんなことはないし。 例えば戦前の日本は明らかに「混合政体」であり「無制限のデモクラシー」ではなかったけど、全体主義に陥ったわけで。 後、民主主義を掣肘するものとして「国体」を持ってくるのもどうだろう？ 成文憲法の方が内容が具体的で明確な分良いと思うけど。成文憲法に欠陥があるなら改正すればいいし。 -- 名無しさん (2013-10-14 17 07 55)朝鮮半島や中国大陸は、それで国家自体が何度も180度変化し、興亡が繰り返された歴史事実もあります。よい伝統を成分化するのが「憲法」の成り立ちであり、人定法主義に基づく成分憲法が日本国憲法なわけです(恐らく筆者自体は不文憲法がいいと言っている訳でなく、慣習法の成分化をすべきという点で成分憲法を評価しているのではないでしょうか？) - 名無しさん 2016-02-17 21 44 03 名前 ラジオボタン（各コメントの前についている○）をクリックすることで、そのコメントにレスできます。 ■左翼や売国奴を論破する！セットで読む政治理論・解説ページ 政治の基礎知識 政治学の概念整理と、政治思想の対立軸 政治思想（用語集） リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配 デモクラシーと衆愚制 ～ 「民主主義」信仰を打ち破る ※別題「デモクラシーの真実」 リベラリズムと自由主義 ～ 自由の理論の二つの異なった系譜 ※別題「リベラリズムの真実」 保守主義とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ ナショナリズムとは何か ケインズvs.ハイエクから考える経済政策 国家解体思想（世界政府・地球市民）の正体 左派・左翼とは何か 右派・右翼とは何か 中間派に何を含めるか 「個人主義」と「集産主義」 ～ ハイエク『隷従への道』読解の手引き 最速！理論派保守☆養成プログラム 「皇国史観」と国体論～日本の保守思想を考える 日本主義とは何か ～ 日本型保守主義とナショナリズムの関係を考える 右翼・左翼の歴史 靖國神社と英霊の御心 マルクス主義と天皇制ファシズム論 丸山眞男「天皇制ファシズム論」、村上重良「国家神道論」の検証 国体とは何か① ～ 『国体の本義』と『臣民の道』（２つの公定「国体」解説書） 国体とは何か② ～ その他の論点 国体法（不文憲法）と憲法典（成文憲法） 歴史問題の基礎知識 戦後レジームの正体 「法の支配（rule of law）」とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ 立憲主義とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ 「正義」とは何か ～ 法価値論まとめ＋「法の支配」との関係 正統性とは何か ～ legitimacy ・ orthodoxy の区別と、憲法の正統性問題 自然法と人権思想の関係、国体法との区別 「国民の権利・自由」と「人権」の区別 ～ 人権イデオロギー打破のために 日本国憲法改正問題（上級編） ※別題「憲法問題の基礎知識」 学者別《憲法理論-比較表》 政治的スタンス毎の「国民主権」論比較・評価 よくわかる現代左翼の憲法論Ⅰ（芦部信喜・撃墜編） よくわかる現代左翼の憲法論Ⅱ（長谷部恭男・追討編） ブログランキング応援クリックをお願いいたします（一日一回有効）。 人気ブログランキングへ
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＜目次＞ ■１．「憲法学の権威」芦部信喜 ■２．芦部信喜『憲法 第五版』紹介と抜粋（内容チェック）▼第一章. 憲法と立憲主義 ▼第三章. 国民主権の原理 ▼第十八章. 憲法の保障 ■３．芦部憲法論の致命的欠陥▼１．芦部憲法論の依拠する法概念理解（半世紀前の法学パラダイム） ▼２．ハートの法概念理解（現代の世界標準の法学パラダイム） ▼３．（参考）長谷部恭男による芦部説の否定 ■４．参考図書 ■５．ご意見、情報提供 ■１．「憲法学の権威」芦部信喜 戦後左翼の言論支配は、様々な分野に及んでいるが、憲法学の分野では、宮沢俊義→芦部信喜と続くラインがその中心となっており、歴史学・政治思想・宗教史など他分野に比較しても、その勢力はなお強大である。 しかし結論から先にいうと、芦部憲法論の依拠する法概念理解は旧来のドイツ法学（ないし大陸法学）系の自然法論であって、理論上は既に半世紀以上前に破綻しており(1961年のH.L.A.ハート『法の概念』刊行)、その門下である長谷部恭男からも明白に否定されてしまっている。 このページでは、芦部憲法論のエッセンスを紹介するとともにその致命的欠陥を指摘する。 ■２．芦部信喜『憲法 第五版』紹介と抜粋（内容チェック） 『憲法 第五版』 (芦部信喜：著、高橋和之：補訂 (2011年)) 芦部信喜(故人)は、宮沢俊義に始まる東大憲法学(戦後左翼の通説的憲法学)の権威であり、本書は法律系資格受験者に最も参考にされている影響力の大きい基本書である。芦部の政治的スタンスはリベラル左派～かなり左翼よりと考えると理解しやすい（※参考ページ：政治的スタンス毎の「国民主権」論比較・評価）。 ▼第一章. 憲法と立憲主義 ↓本文はここをクリックして表示/非表示切り替え +... ※図が見づらい場合⇒こちらを参照 ※左記の他に実は、自然法または根本規範を認めず、憲法制定権力も認めない（特定時点の国民が保持するのはせいぜい「憲法典 constitutional code」（形式憲法）を制定ないし改廃する権力（つまり「国政 national policy」を決定する権力）であり、「国制 constitutional law」（国体法＝実質憲法）を制定・改廃する権力ではない、とする見解もあり、そちらが妥当である。（→リベラル右派の「国民主権」論及び保守主義の「国民主権」批判 参照。この場合「国制」（実質憲法）は過去から現代に至る世代を重ねた国民の長年のプラクティスの中から徐々に形成されるものと理解される。すなわち法の支配） ※図が見づらい場合⇒こちらを参照 ※①宮澤俊義（ケルゼン主義者）・②芦部信喜（修正自然法論者）に代表される戦後日本の左翼的憲法学は「実定法を根拠づける“根本規範”あるいは“自然法”」を仮設ないし想定するところからその理論の総てが始まるが、そのようなア・プリオリ（先験的）な前提から始まる論説は、20世紀後半以降に英米圏で主流となった分析哲学（形而上学的な特定観念の刷り込みに終始するのではなく緻密な概念分析を重視する哲学潮流）を反映した法理学/法哲学（基礎法学）分野では、とっくの昔に排撃されており、日本でも“自然法”を想定する法理学者/法哲学者は最早、笹倉秀夫（丸山眞男門下）など一部の化石化した確信犯的な左翼しか残っていない。このように基礎法学（理論法学）分野でほぼ一掃された論説を、応用法学（実定法学）分野である憲法学で未だに前提として理論を展開し続けるのはナンセンスであるばかりか知的誠実さを疑われても仕方がない行いであり、日本の憲法学の早急な正常化が待たれる。（※なお、近年の左翼憲法論をリードし「護憲派最終防御ライン」と呼ばれている長谷部恭男は、芦部門下であるが、ハートの法概念論を正当と認めて、芦部説にある自然法・根本規範・制憲権といった超越的概念を明確に否定するに至っている。） ※以下、芦部憲法論の具体的内容をチェック。 芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) 第一章 憲法と立憲主義 p.3以下 ＜目次＞ 一． 国家と法 二． 憲法の意味◆１． 形式的意味の憲法と実質的意味の憲法◇（一）． 形式的意味 ◇（ニ）． 実質的意味（１）． 固有の意味 （２）． 立憲的意味 ◆２． 立憲的憲法の特色◇（一）． 淵源 ◇（ニ）． 形式と性質（１）． 成文憲法 （２）． 硬性憲法 三． 憲法の分類◆１． 伝統的な分類◇（一）． 憲法の形式・性質・制定主体による分類 ◇（ニ）． 国家形態による分類 ◆２． 機能的な分類 四． 憲法規範の特質◆１． 自由の基礎法 ◆２． 制限規範 ◆３． 最高法規 五． 立憲主義と現代国家 － 法の支配◆１． 法の支配 ◆２． 「法の支配」と「法治国家」◇（一）． 民主的な立法過程との関係 ◇（ニ）． 「法」の意味 ◆３． 立憲主義の展開◇（一）． 自由国家の時代 ◇（ニ）． 社会国家の時代 ◆４． 立憲主義の現代的意義◇（一）． 立憲主義と社会国家 ◇（ニ）． 立憲主義と民主主義 一． 国家と法 一定の限定された地域（領土）を基礎として、その地域に定住する人間が、強制力をもつ統治権のもとに法的に組織されるようになった社会を国家と呼ぶ。 従って、領土と人と権力は、古くから国家の三要素と言われてきた。 この国家（*）という統治団体の存在を基礎づける基本法、それが通常、憲法と呼ばれてきた法である。 (*) 国家概念 国家の考え方は、立場の違いによっても、社会学的にみるか、政治学的にみるかによっても、著しく異なる。三要素から成り立つと言われる場合は、社会学的国家論である。これを法学的にみた国家論として著名なものが、国家法人説である（第二章一２*、第三章二２(一)参照）。もっとも、国家三要素説には有力な批判もある。なお、憲法学では、たとえば人権を「国家からの自由」と言う場合のように、国家権力ないし権力の組織体を国家と呼ぶことも多い。 二． 憲法の意味 憲法を勉強するには、まず、憲法とは何かを明らかにしなければならない。 研究の対象を正確に捉えることは、あらゆる学問の出発点である。 憲法の意味を本格的に解明しようとすると、憲法がどのようにしてつくられてきたのか、どのような思想に支えられて登場したのか、という憲法思想史の背景を研究しなければならないが、ここでは、憲法の意味とその法的特質に関する基本的な事柄について概説的に説明するにとどめる。 ◆１． 形式的意味の憲法と実質的意味の憲法 憲法の概念は多義的であるが、重要なものとして三つ挙げることができる。 ◇（一）． 形式的意味 これは、憲法という名前で呼ばれる成文の法典（憲法典）を意味する場合である。 形式的意味の憲法と呼ばれる。 たとえば、現代日本においては「日本国憲法」がそれにあたる。 この意味の憲法は、その内容がどのようなものであるかには関わらない。 ◇（ニ）． 実質的意味 これは、ある特定の内容をもった法を憲法と呼ぶ場合である。 成文であると不文であるとを問わない。 実質的意味の憲法と呼ばれる。 この実質的意味の憲法には二つのものがある。 （１）． 固有の意味 国家の統治の基本を定めた法としての憲法であり、通常「固有の意味の憲法」と呼ばれる。 国家は、いかなる社会・経済構造をとる場合でも、必ず政治権力とそれを行使する機関が存在しなければならないが、この機関、権力の組織と作用および相互の関係を規律する規範が、固有の意味の憲法である。 この意味の憲法はいかなる時代のいかなる国家にも存在する。 （２）． 立憲的意味 実質的意味の憲法の第二は、自由主義に基づいて定められた国家の基礎法である。 一般に「立憲的意味の憲法」あるいは「近代的意味の憲法」と言われる。 18世紀末の近代市民革命期に主張された、専断的な権力を制限して広く国民の権利を保障するという立憲主義の思想に基づく憲法である。 その趣旨は、「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていない社会は、すべて憲法をもつものではない」と規定する有名な1789年フランス人権宣言16条に示されている。 この意味の憲法は、固有の意味の憲法とは異なり、歴史的な観念であり、その最も重要な狙いは、政治権力の組織化というよりも権力を制限して人権を保障することにある。 以上の三つの憲法の観念のうち、憲法の最もすぐれた特徴は、その立憲的意味にあると考えるべきである。 従って、憲法学の対象とする憲法とは、近代に至って一定の政治的理念に基づいて制定された憲法であり、国家権力を制限して国民の権利・自由を守ることを目的とする憲法である。 そのような立憲的意味の憲法の特色を次に要説する。 ◆２． 立憲的憲法の特色 ◇（一）． 淵源 立憲的意味の憲法の淵源は、思想史的には、中世にさかのぼる。 中世においては、国王が絶対的な権力を保持して臣民を支配したが、国王といえども従わなければならない高次の法（higher law）があると考えられ、根本法（fundamental law）とも呼ばれた。 この根本法の観念が近代立憲主義へと引きつがれるのである。 もっとも、中世の根本法は、貴族の特権の擁護を内容とする封建的性格の強いものであり、それが広く国民の権利・自由の保障とそのための統治の基本原則を内容とする近代的な憲法へ発展するためには、ロック（John Loche, 1632-1704）やルソー（Jean-Jacques Rousseau, 1712-78）などの説いた近代自然法ないし自然権（natural rights）の思想によって新たに基礎づけられる必要があった。 この思想によれば、 ① 人間は生まれながらに自由にして平等であり、生来の権利（自然権）をもっている、 ② その自然権を確実なものとするために社会契約（social contract）を結び、政府に権力の行使を委任する、そして、 ③ 政府が権力を恣意的に行使して人民の権利を不当に制限する場合には、人民は政府に抵抗する権利を有する。 このような思想に支えられて、1776年から89年にかけてのアメリカ諸州の憲法、1788年のアメリカ合衆国憲法、1789年のフランス人権宣言、91年のフランス第一共和制憲法などが制定された。 ◇（ニ）． 形式と性質 立憲的憲法は、その形式の面では成文法であり、その性質においては硬性（通常の法律よりも難しい手続によらなければ改正できないこと）であるのが普通であるが、それはなぜであろうか。 （１）． 成文憲法 まず、立憲的憲法が成文の形式をとる理由としては、成文法は慣習法に優るという近代合理主義、すなわち、国家の根本的制度についての定めは文章化しておくべきであるという思想を挙げることも出来るが、最も重要なのは近代自然法学の説いた社会契約説である。 それによれば、国家は自由な国民の社会契約によって組織され、その社会契約を具体化したものが根本契約たる憲法であるから、契約である以上それは文書の形にすることが必要であり、望ましいとされたのである。 （２）． 硬性憲法 また、立憲的憲法が硬性（rigid）であることの理由も、近代自然法学の主張した自然権および社会契約説の思想の大きな影響による。 つまり、憲法は社会契約を具体化する根本契約であり、国民の不可侵の自然権を保障するものであるから、憲法によってつくられた権力である立法権は根本法たる憲法を改正する資格をもつことは出来ず（それは国民のみに許される）、立法権は憲法に拘束される、従って憲法の改正は特別の手続によって行わなければならない、と考えられたのである（*）。 (*) 軟性憲法 世界のほとんどすべての国の憲法は硬性である。しかしイギリスには憲法典が存在せず（その点で不文憲法の国と言われる）、種々の歴史的な理由から、実質的意味の憲法は憲法慣習を除き法律で定められているので、国会の単純多数決で改正することが出来る。このように通常の立法手続と同じ要件で改正できる憲法を軟性（flexible）憲法と言う。 三． 憲法の分類 ◆１． 伝統的な分類 憲法の意味の理解を助けるために、憲法はいろいろの観点から類別されてきた。 ◇（一）． 憲法の形式・性質・制定主体による分類 まず、 ① 《形式》の点からして、 成典か不成典か、つまり成文の法典が存在するかどうか、 ② 《性質》の点からして、 硬性か軟性か、つまり、改正が単純多数決で成立する通常の立法の場合と同じか、それよりも難しく、特別多数決（三分のニ、ないし五分の三）、またはそれに加えて国民投票を要件としているかどうか、 ③ 憲法を制定する《主体》の点からして、 君主によって制定される欽定憲法か、国民によって制定される民定憲法か、君主と国民との合意によって制定される協約憲法か、 という区別などがある、と説かれてきた。 しかし、このような伝統的な分類は、必ずしも現実の憲法のあり方を実際に反映するものではないことに注意しなければならない。 たとえば、①については、イギリスのように単一の成文憲法典をもたない国もあるが、イギリスでも、実質的に憲法にあたる事項は多数の法律で定められており、基本的な事項は、実際には、容易に改正されない。 ところが、②にいう硬性の程度が強い憲法でも、実際にはしばしば改正される国は少なくない。 ◇（ニ）． 国家形態による分類 また、憲法の定める国家形態ないし統治形態に関する分類として、 ① 君主が存在するかどうかによる 君主制（*）か共和制かという区分、 ② 議会と政府との関係に関して、 大統領制か議院内閣制かという区分、 ③ 国家内に支邦（州）が存在するかどうかによる 連邦国家か単一国家かという区分、 なども伝統的に説かれているが、これらも憲法の分類自体としてはそれほど大きな意味をもつものではない。 たとえば、君主制でも、イギリスのように民主政治が確立している国もあり、共和制でも、政治が非民主的な国は少なくない（従って、民主制か独裁制かという観点からの分類の方が意味がある）。 大統領制や議院内閣制にも、いろいろの形態がある（例えば、両者の混合形態もあるし、同じ大統領制でも、アメリカのような民主的なもの、南米ないし中近東の諸国のような独裁的なもの、の別がある）。 (*) 君主制 歴史的にみると、君主制は、絶対君主制から立憲君主制（君主の権限に制限が加えられる君主制。君主は単独では行為し得ず、大臣の助言に基づくことを要し、大臣は不完全ながら議会のコントロールに服する。明治憲法の天皇制はこの例である）、さらに議会君主制（君主に助言をする大臣が議会に政治責任を負う。現在のイギリス君主制はこの例である）へと発展してきている。 ◆２． 機能的な分類 このような形式的な分類に対して、戦後、憲法が現実の政治過程において実際にもつ機能に着目した分類が主張されるようになった。 たとえば、レーヴェンシュタイン（Karl Loewenstein, 1891-1973）という学者は、 ① 規範的憲法、 すなわち、政治権力が憲法規範に適応し、服従しており、憲法がそれに関係する者すべてによって遵守されている場合、 ② 名目的憲法、 すなわち、成文憲法典は存在するが、それが現実に規範性を発揮しないで名目的に過ぎない場合、 ③ 意味論的（semantic）憲法、 すなわち、独裁国家や開発途上国家によくみられるが、憲法そのものは完全に適用されても、実際には現実の権力保持者が自己の利益のためだけに既存の政治権力の配分を定式化したに過ぎない場合、 という三類型を提唱して注目されている。 このような存在論的（ontological）な分類は、主観的な判断が入る可能性がある点で問題もあるが、立憲的意味の憲法が、どの程度現実の国家生活において実際に妥当しているのかを測るうえで、有用なものであると言えよう。 四． 憲法規範の特質 以上述べてきたところのまとめを兼ねて、近代憲法の特質を箇条的に列挙すると、次のようになる。 ◆１． 自由の基礎法 近代憲法は、何よりもまず、自由の基礎法である。 それは、自由の法秩序であり、自由主義の所産である。 もちろん、憲法は国家の機関を定め、それぞれの機関に国家作用を授権する。 すなわち、通常は立法権、司法権、行政権、および憲法改正手続等についての規定が設けられる。 この国家権力の組織を定め、かつ授権する規範が憲法に不可欠なものであることは言うまでもない。 しかし、この組織規範・授権規範は憲法の中核をなすものではない。 それは、より基本的な規範、すなわち自由の規範である人権規範に奉仕するものとして存在する。 このような自由の観念は、自然権の思想に基づく。 この自然権を実定化した人権規定は、憲法の中核を構成する「根本規範（*）」であり、この根本規範を支える核心的価値が人間の人格不可侵の原則（個人の尊厳の原理）である。 (*) 根本規範 純粋法学の創唱者として著名なケルゼン（Hans Kelsen, 1881-1973）は、一切の実定法の最上位にあってその妥当性（通用力）の根拠となる、《思惟のうえで前提された》規範を根本規範と呼んだが、ここで言う根本規範はそれとは異なり、《実定法として定立された》法規範である。それは、「憲法が下位の法令の根拠となり、その内容を規律するのと同じように、憲法の根拠となり、またその内容を規律するものである」（清宮四郎）。 ◆２． 制限規範 憲法が自由の基礎法であるということは、同時に憲法が国家権力を制限する基礎法であることを意味する。 このことは、近代憲法の二つの構成要素である権利章典と統治機構の関係を考えるうえで、とくに重要である。 本来、近代憲法は、すべて個人は互いに平等な存在であり、生まれながら自然権を有するものであることを前提として、それを実定化するという形で制定された。 それは、すべての価値の根源は個人にあるという思想を基礎においている。 従って、政治権力の究極の根拠も個人（すなわち国民）に存しなくてはならないから、憲法を実定化する主体は国民であり、国民が憲法制定権力（*）の保持者であると考えられた。 このように、自然権思想と国民の憲法制定権力の思想とは不可分の関係にあるのである。 また、国民の憲法制定権力は、実定憲法においては「国民主権」として制度化されることになるので、人権規範は主権原理とも不可分の関係にあることになる（第18章三３図表参照）。 (*) 憲法制定権力 憲法をつくり、憲法上の諸機関に権限を付与する権力（[英] constituent power, [仏] pouvoir constituant, [独] verfassungsgebende Gewalt)。制憲権とも言われる。国民に憲法をつくる力があるという考え方は、18世紀末の近代市民革命時、とくにアメリカ、フランスにおいて、国民主権を基礎づけ、近代立憲主義憲法を制定する推進力として大きな役割を演じた。フランスのシェイエス(Emmanuel J. Sieyes, 1748-1836)が『第三階級とは何か』(1789年)を中心に展開した見解がその代表である。制憲権と国民主権との関係につき、第三章二２(ニ)参照。 ◆３． 最高法規 憲法は最高法規であり、国法秩序において最も強い形式的効力をもつ。 日本国憲法98条が、「この憲法は、国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない」と定めているのは、その趣旨を明らかにしたものである（*）。 もっとも、憲法が最高法規であることは、憲法の改正に法律の改正の場合よりも困難な手続が要求されている硬性憲法であれば、論理上当然である。 従って、形式的効力の点で憲法が国法秩序において最上位にあることを「形式的最高法規性」と呼ぶならば、それは硬性憲法であることから派生するものであって、とくに憲法の本質的な特性として挙げるには及ばないということになろう。 最高法規としての憲法の本質は、むしろ、憲法が《実質的に法律と異なる》という点に求められなければならない。 つまり、憲法が最高法規であるのは、その内容が、人間の権利・自由をあらゆる国家権力から不可侵のものとして保障する規範を中心として構成されているからである。 これは、「自由の基礎法」であることが憲法の最高法規性の実質的根拠であること、この「実質的最高法規性」は、形式的最高法規性の基礎をなし、憲法の最高法規性を真に支えるものであること、を意味する。 日本国憲法第十章「最高法規」の冒頭にあって、基本的人権が永久不可侵であることを宣言する97条は、硬性憲法の建前（96条）、およびそこから当然に派生する憲法の形式的最高法規性（98条）の実質的な根拠を明らかにした規定である。 このように、憲法の実質的最高規範性を重視する立場は、憲法規範を一つの価値秩序と捉え、「個人の尊重」の原理とそれに基づく人権の体系を憲法の《根本規範》（basic norms）と考えるので、憲法規範の《価値序列》を当然に認めることになる。 この考えが、人権規定の解釈や憲法保障の問題においてどのような役割を果すかについては、後に述べることにする（第五章－第13章・第18章）。 (*) 国法秩序の段階構造 国法秩序は、形式的効力の点で、憲法を頂点とし、その下に法律→命令（政令、府省令等）→処分（判決を含む）という順序で、段階構造をなしているものと解することが出来る。この構造は、動態的には、上位の法は下位の法によって具体化され、静態的には、下位の法は上位の法に有効性の根拠をもつ、という関係として説明される（ケルゼンの法段階説）。 なお、憲法の最高法規性と関連して、憲法98条の列挙から「条約」が除外されていることが問題となるが、これは条約が憲法に優位することを意味するわけではない。 両者の効力の優劣関係については後述する（第18章ニ４(ニ)(１)参照）。 条約は公布されると原則としてただちに国内法としての効力をもつが、その効力は通説によれば、憲法と法律の中間にあるものと解されている。 実務の取扱いもそうである。 ただ、98条2項に言う「確立された国際法規」すなわち、一般に承認され実行されている慣習国際法を内容とする条約については、憲法に優位すると解する有力説がある。 地方公共団体の条例・規則は、「法律・命令」に準ずるものとみることが出来るので（第17章ニ３参照）、それに含まれると解される。 五． 立憲主義と現代国家 － 法の支配 近代立憲主義憲法は、個人の権利・自由を確保するために国家権力を制限することを目的とするが、この立憲主義思想は法の支配（rule of law）の原理と密接に関連する。 ◆１． 法の支配 法の支配の原理は、中世の法優位の思想から生まれ、英米法の根幹として発展してきた基本原理である。 それは、専制的な国家権力の支配（人の支配）を排斥し、権力を法で拘束することによって、国民の権利・自由を擁護することを目的とする原理である。 ジェイムズ一世の暴政を批判して、クック(Edward Coke, 1552-1634)が引用した「国王は何人の下にもあるべきでない。しかし神と法の下にあるべきである」というブラクトン(Henry de Bracton, ?-1268)の言葉は、法の支配の本質をよく表している。 法の支配の内容として重要なものは、現在、 ① 憲法の最高法規性の観念 ② 権力によって侵されない個人の人権 ③ 法の内容・手続の公正を要求する適正手続(due process of law) ④ 権力の恣意的行使をコントロールする裁判所の役割に対する尊重 などだと考えられている。 ◆２． 「法の支配」と「法治国家」 「法の支配」の原理に類似するものに、《戦前の》ドイツの「法治主義」ないしは「法治国家」の観念がある。 この観念は、法によって権力を制限しようとする点においては「法の支配」の原理と同じ意図を有するが、少なくとも、次の二点において両者は著しく異なる。 ◇（一）． 民主的な立法過程との関係 第一に、「法の支配」は、立憲主義の進展とともに、市民階級が立法過程へ参加することによって自らの権利・自由の防衛を図ること、従って権利・自由を制約する法律の内容は国民自身が決定すること、を建前とする原理であることが明確となり、その点で民主主義と結合するものと考えられたことである。 これに対して、戦前のドイツの法治国家（Rechtsstaat）の観念は、そのような民主的な政治制度と結びついて構成されたものではない。 もっぱら、国家作用が行われる形式または手続を示すものに過ぎない。 従って、それは、如何なる政治体制とも結合し得る形式的な観念であった。 ◇（ニ）． 「法」の意味 第二に、「法の支配」に言う「法」は、内容が合理的でなければならないという実質的要件を含む観念であり、ひいては人権の観念とも固く結びつくものであったことである。 これに対して、「法治国家」に言う「法」は、内容とは関係のない（その中に何でも入れることが出来る容器のような）形式的な法律に過ぎなかった。 そこでは、議会の制定する法律の中身の合理性は問題とされなかったのである。 もっとも、《戦後の》ドイツでは、ナチズムの苦い経験とその反省に基づいて、法律の内容の正当性を要求し、不当な内容の法律を憲法に照らして排除するという違憲審査制が採用されるに至った。 その意味で、現在のドイツは、戦前の形式的法治国家から《実質的法治国家》へと移行しており、法治主義は英米法に言う「法の支配」の原理とほぼ同じ意味をもつようになっている。 ◆３． 立憲主義の展開 ◇（一）． 自由国家の時代 近代市民革命を経て近代憲法に実定化された立憲主義の思想は、19世紀の「自由国家」の下でさらに進展した。 そこでは、個人は自由かつ平等であり、個人の自由意思に基づく経済活動が広く容認された。 そして、自由・平等な個人の競争を通じて調和が実現されると考えられ、権力を独占する強大な国家は経済的干渉も政治的干渉も行わずに、社会の最小限度の秩序の維持と治安の確保という警察的任務のみを負うべきものとされた。 当時の国家を、自由国家・消極国家とか、または軽蔑的な意味を込めて夜警国家と呼ぶのは、その趣旨である。 ◇（ニ）． 社会国家の時代 しかし、資本主義の高度化にともなって、富の偏在が起こり、労働条件は劣悪化し、独占的グループが登場した。 その結果、憲法の保障する自由は、社会的・経済的弱者にとっては、貧乏の自由、空腹の自由でしかなくなった。 そこで、そのような状況を克服し、人間の自由と生活を確保するためには、国家が、従来市民の自律に委ねられていた市民生活の領域に一定の限度まで積極的に介入し、社会的・経済的弱者の救済に向けて努力しなければならなくなった。 こうして、19世紀の自由国家は、国家的な干渉と計画とを必要とする社会国家（積極国家ないしは福祉国家（*）とも呼ばれる）へと変貌することになり、行政権の役割が飛躍的に増大した。 (*) 社会国家・福祉国家 社会国家（Sozialstaat）は主としてドイツで用いられる言葉であり、福祉国家（welfare state）は主としてイギリスで用いられる言葉である。その内容は必ずしも明確ではないが、おおよそ、国家が国民の福祉の増進を図ることを使命として、社会保障制度を整備し、完全雇用政策をはじめとする各種の経済政策を推進する国家であると言えよう。我が国では、かつて、福祉国家論は国家独占資本主義の矛盾を覆い隠すイデオロギー的理論であるという批判が学説の一部に強かった。そのような問題点があるとしても、現実の経済・社会に照らして、プラス面の実現を強化していくことが必要である。 ◆４． 立憲主義の現代的意義 ◇（一）． 立憲主義と社会国家 立憲主義は、国家は国民生活にみだりに介入すべきでないという消極的な権力観を前提としている。 そこで、国家による社会への積極的な介入を認める社会国家思想が、立憲主義と矛盾しないかが問題となる。 しかし、立憲主義の本来の目的は、個人の権利・自由の保障にあるのであるから、その目的を現実の生活において実現しようとする社会国家の思想とは基本的に一致すると考えるべきである。 この意味において、社会国家思想と（実質的）法治国家思想とは《両立する》。 戦後ドイツで用いられてきた「社会的法治国家」という概念は、その趣旨である。 ◇（ニ）． 立憲主義と民主主義 また、立憲主義は民主主義とも密接に結びついている。 すなわち、 ① 国民が権力の支配から自由であるためには、国民自らが能動的に統治に参加するという民主制度を必要とするから、自由の確保は、国民の国政への積極的な参加が確立している体制において初めて現実のものとなり、 ② 民主主義は、個人尊重の原理を基礎とするので、すべての国民の自由と平等が確保されて初めて開花する、 という関係にある。 民主主義は、単に多数者支配の政治を意味せず、実をともなった《立憲民主主義》でなければならないのである（*）。 このような《自由と民主の結合》は、まさに、近代憲法の発展と進化を支配する原則であると言うことができよう。 戦後の西欧型民主政国家が「民主的法治国家」とか「法治国家的民主政」と言われるには、そのことを示している。 (*) 自由主義と民主主義 戦前の憲法学 － とくにワイマール憲法時代のドイツ － では、自由主義を否定しても民主主義は成り立つという見解が有力であった。しかし、宮沢俊義が説いたとおり、「リベラルでない民主制は、民主制の否定であり、多かれ少なかれ独裁的性格を帯びる。民主制は人権の保障を本質とする」、と考えるのが正しい。 ▼第三章. 国民主権の原理 ↓本文はここをクリックして表示/非表示切り替え +... 芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) 第三章 国民主権の原理 p.35以下 ＜目次＞ 一 日本国憲法の基本原理◆１．前文の内容 ◆２．基本原理相互の関係（一）人権と主権 （二）国内の民主と国際の平和 ◆３．前文の法的性質 ニ 国民主権◆１．主権の意味 ◆２．国民主権の意味（一）主体について （ニ）権力性と正当性の両契機 一 日本国憲法の基本原理 日本国憲法は、国民主権、基本的人権の尊重、平和主義の三つを基本原理とする。 これらの原意がとりわけ明確に宣言されているのが憲法前文である。 ◆１．前文の内容 前文とは、法律の最初に付され、その法律の目的や精神を述べる文書であり、憲法前文の場合には、憲法制定の由来、目的ないし憲法制定者の決意などが表明される例が多い。 もっとも、その内容はそれぞれの国の憲法によって異なる。 日本国憲法前文は、国民が憲法制定権力の保持者であることを宣言しており、また、近代憲法に内在する価値・原理を確認している点で、きわめて重要な意義を有する。 前文は四つの部分から成っている。 ① 一項の前段は、 「主権が国民に存すること」、および日本国民が「この憲法を確定する」ものであること、つまり国民主権の原理および国民の憲法制定の意思（民定憲法性）を表明している。ついで、それと関連させながら、「自由のもたらす恵沢」の確保と「戦争の惨禍」からの解放という、人権と平和の二原理を謳い、そこに日本国憲法制定の目的があることを示している。 それを受けて、一項後段は、 「国政は、国民の厳粛な信託によるものであって、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する」と言い、国民主権とそれに基づく代表民主制の原理を宣言し、最後に、以上の諸原理を「人類普遍の原理」であると説き、「われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する」として、それらの原理が憲法改正によっても否定することができない旨を明らかにしている。 ② 二項は、 「日本国民は、恒久の平和を念願」するとして、平和主義への希求を述べ、そのための態度として、「平和を愛する諸国民の公正と信義に信て、われらの安全と生存を保持しようと決意した」と宣言する。 ③ 三項は、 国家の独善性の否定を「政治道徳の法則」として確認し、 ④ 四項は、 日本国憲法の「崇高な理想と目的を達成すること」を誓約している。 ◆２．基本原理相互の関係 前文に盛られた国民主権原理、人権尊重主義、平和主義の原理は、次のように相互に不可分に関連している。 （一）人権と主権 第一に、基本的人権の保障は、国民主権の原理と結びついている。 専制政治の下では、基本的人権の保障が完全なものと成り得ないことは当然であり、民主主義政治の下で初めて人権保障が成立する。 先に指摘した前文一項の文書は、明らかに、国民主権およびそれに基づく代表民主制の原理（狭義の民主主義）が基本的人権の尊重と確立を目的とし、それを達成するための手段として、不可分の関係にあることを示している。 自由（人権）は「人間の尊厳」の原理なしには認められないが、国民主権、すなわち国民が国の政治体制を決定する最終かつ最高の権威を有するという原理も、国民がすべて平等に人間として尊重されて初めて成立する。 このように、国民主権（民主の原理）も基本的人権（自由の原理）も、ともに「人間の尊厳」という最も基本的な原理に由来し、その二つが合して広義の民主主義を構成し、それが、「人類普遍の原理」とされているのである（第18章三3図表参照） （二）国内の民主と国際の平和 第二に、人間の自由と生存は平和なくして確保されないという意味で、平和主義の原理もまた、人権および国民主権の原理と密接に結びついている。 国内の民主主義と国際的平和の不可分性は、近代憲法の進化を推進してきた原理だと言ってもよい。 ◆３．前文の法的性質 以上のような基本原理を明らかにしている日本国憲法の前文は、憲法の一部をなし、本文と同じ法的性質をもつと解される。 従って、たとえば前文一項の、「人類普遍の原理･･････に反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する」という規定は、憲法改正に対して法的限界を画し、憲法改正権を法的に拘束する規範であると解される（憲法改正権の限界については、第18章三3参照）。 しかしながら、これは前文に裁判規範としての性格まで認められることを意味しない。 裁判規範とは、広い意味では裁判所が具体的な訴訟を裁判する際に判断基準として用いることのできる法規範のことを言うが、狭い意味では、当該規範を直接根拠として裁判所に救済を求めることのできる法規範、すなわち裁判所の判決によって執行することのできる法規範のことを言う。 前文の規定は抽象的な原理の宣言にとどまるので、少なくとも狭い意味での裁判規範としての性格はもたず、裁判所に対して前文の執行を求めることまではできない、と一般に解されている。 この点に関して問題となるのが、前文二項の、「われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有する」という文章に示されている「平和的生存権(*)」である。 学説では、右規定の（狭い意味での）裁判規範性を認めることは出来るとし、平和的生存権を新しい人権の一つとして認めるべきであるという見解も有力である。 しかし、平和的生存権は、その主体・内容・性質などの点でなお不明確であり、人権の基礎にあってそれを支える理念的権利ということは出来るが、裁判で争うことの出来る法的権利性を認めることは難しい、と一般に考えられている。 (*) 平和的生存権 平和的生存権という考えは、自衛隊違憲訴訟において、1960年代から主張されたものである。平和的生存権は、「平和を享受する権利」を意味し、憲法9条の戦争の放棄の原則との関連で、平和を人権として捉えるという意図に基づくものである。具体的には、基地付近の住民が基地の撤廃を裁判所に求める場合の「訴えの利益」を基礎づけるために主張された。しかし、判例においては、長沼事件（第四章三3*参照）一審判決は、平和的生存権を訴えの利益の一つの根拠として認めたが、二審判決はこれを否定し、最高裁判所でも前文二項の裁判規範性は実質的に認められなかった。 ニ 国民主権 国民主権の原理は、絶対主義時代の君主の専制的支配に対抗して、国民こそが政治の主役であると主張する場合に、その理論的支柱とされた観念で、近代市民革命の成立以後、国家統治の根本原理として近代立憲主義憲法において広く採用されている。 もっとも、その原理の内容を具体的にどのように理解するかについては様々な見方が示されてきており、現在もなお活発な議論が展開されている。 ◆１．主権の意味 主権の概念は多義的であるが、一般に、 ① 国家権力そのもの（国家の統治権）、 ② 国家権力の属性としての最高独立性（内にあっては最高、外に対しては独立ということ）、 ③ 国政についての最高の決定権、 という３つの異なる意味に用いられる。 これは歴史的な理由に基づく。 すなわち、主権という概念は、絶対主義君主が中央集権国家をつくりあげていく過程において、君主の権力が、封建領主に対しては最高であること、ローマ皇帝に対しては独立であることを基礎づける政治理論として主張された概念であった。 ところが、「朕は国家なり」の思想が支配していた専制君主制国家では、３つの主権概念は「君主の権力」という形で統一的に理解されていたが、その後、君主制の立憲主義化にともなって国家の概念も変化し、君主の権力と国家権力とは区別して考えられるようになり、主権の概念が３つに分解したのである。 （一） 統治権 ①の国家権力そのものを意味する主権とは、国家が有する支配権を包括的に示す言葉である。立法権・行政権・司法権を総称する統治権(Herrschaftsrechte, governmental power)とほぼ同じ意味で、日本国憲法(41条)に言う「国権」がそれにあたる。統治権という意味の主権の用例は、ポツダム宣言8項「日本国ノ主権ハ、本州、北海道、九州及四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ局限サラルベシ」という規定にみられる。 （ニ） 最高独立性 ②の国家権力の最高独立性（国家権力の主権性とも言われる）を意味する主権は、主権概念の生成過程から言えば、本来の意味の主権の概念である。憲法前文３項で、「自国の主権を維持し」という場合の主権がその例であるが、そこでは国家の独立性に重点が置かれている。 （三） 最高決定権 ③の国政の最高の決定権としての主権とは、国の政治のあり方を最終的に決定する力または権威という意味であり、その力または権威が君主に存する場合が君主主権、国民に存する場合が国民主権と呼ばれる。憲法前文１項で「ここに主権が国民に存することを宣言し」という場合の主権、および１条で「主権の存する日本国民の総意」という場合の主権がこれにあたる。 ◆２．国民主権の意味 「国民主権」がいかなる意味・内容を有するかについては、さまざまの議論があるが、ここでは、次の２点を注意しておきたい。 （一）主体について 第一は、国民主権の観念は、本来、君主主権との対抗関係の下で生成し、主張されてきたもので、君主主権であることは国民主権ではなく、国民主権であることは君主主権ではない、という相反する関係にあることである。 従って、主権は君主にあるのでも国民にあるのでもなく、国家にあるとか、主権は天皇を含む国民全体にあるとか、という趣旨の説明は、戦後よく主張されたが、政治的な配慮に基づく考え方で、理論的には正当とは言い難い。 戦前のドイツで支配的な学説であった国家法人説は、先に触れたように（第二章一２*参照)、国家は法的に考えると法人、すなわち権利（統治権）主体であり、君主はその最高機関であると説き、君主主権か国民主権かは、国家の最高意思を決定する最高機関の地位に君主が就くか国民が就くかの違いにすぎない、と主張した。 そして、「主権」という概念は国家権力の最高独立性を示す本来の概念としてのみ用いるべきであるとし、君主主権か国民主権かという近代憲法が直面した本質的問題を回避しようとした。 それは、急激な民主化を好まない19世紀ドイツの立憲君主制に見合った理論であった。 この国家法人説は、明治憲法の下では天皇機関説に具体化され、憲法の神権主義的性格を緩和する役割を果たした。 しかし、国民主権の確立した日本国憲法の下では、もはやその理論的有用性をもたない。 （ニ）権力性と正当性の両契機 第二に注意を要するのは、国民主権の原理には、２つの要素が含まれていることである。 一つは、 国の政治のあり方を最終的に決定する権力を国民自身が行使するという権力的契機であり、 他の一つは、 国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機である。 もともと国民主権の原理は、国民の憲法制定権力（制憲権）の思想に由来する（第一章四２参照）。 国民の制憲権は、国民が直接に権力を行使する（具体的には、憲法を制定し国の統治のあり方を決定する）、という点にその本質的な特徴がある。 ところが、この制憲権は、近代立憲主義憲法が制定されたとき、合法性の原理に従って、自らを憲法典の中に制度化し、 ① 国家権力の正当性の究極の根拠は国民に存するという建前ないし理念としての性格をもつ国民主権の原理、および、 ② 法的拘束に服しつつ憲法（国の統治のあり方）を改める憲法改正権 に転化したのである（そのため改正権は、「制度化された制憲権」とも呼ばれる。この点につき、なお、第八章三３参照）。 以上のような国民主権の原理に含まれる２つの要素のうち、主権の権力性の側面においては、国民が自ら国の統治のあり方を最終的に決定するという要素が重視されるので、そこでの主権の主体としての「国民」は、実際に政治的意思表示を行うことのできる有権者（選挙人団とも言う）を意味する。また、それは、国民自身が直接に政治的意思を表明する制度である直接民主制と密接に結びつくことになる。もっとも、国民主権の概念に権力的契機が含まれていると言っても、憲法の明文上の根拠もなく、国の重要な施策についての決定を国民投票に付する法律がただちに是認されるという意味ではない（憲法上認められるのは、国民投票の結果がただちに国会を法的に拘束するものではない諮問的・助言的なものに限られよう）。主権の権力性とは、具体的には、憲法改正を決定する（これこそ国の政治のあり方を最終的に決定することである）権能を言う。 これに対して、主権の正当性の側面においては、国家権力を正当化し権威づける根拠は究極において国民であるという要素が重視されるので、そこでの主権の保持者としての「国民」は、有権者に限定されるべきではなく、全国民であるとされる。また、そのような国民主権の原理は代表民主制、とくに議会制と結びつくことになる。 日本国憲法における国民主権の観念には、このような２つの側面が並存しているのである。(*) 従って、国家権力の正当性の淵源としての国民は「全国民」であり、すべての「国家権力は国民から発する」、ということになる。 しかし同時に、国民（有権者）が国の政治のあり方を最終的に決定するという権力性の側面も看過してはならない。 そのように考えるならば、憲法96条において憲法改正の是非を最終的に決定する制度として定められている国民投票制（第十八章三２(ニ)参照）は、国民主権の原理と不可分に結合するものと解されよう。 (*) ナシオン主権とプープル主権 フランスでは、市民革命期に君主主権を否定して制定された新しい立憲主義憲法の主権原理として、ナシオン（nation）主権をとるかプープル(peuple)主権をとるか争われ、この２つの対立が第二次大戦後の憲法にまで及んでおり、日本でも「国民主権」をその概念を用いて説明する学説が少なくない。しかし、もしナシオンの意味を「国籍保持者の総体としての国民（全国民）」、プープルの意味を「社会契約参加者（普通選挙権者）の総体としての国民（人民）」と解すれば、２つの主権原理は、本文に説いた主権主体としての「全国民」と「有権者団」の区別に対応するが、ナシオンは、具体的に実存する国民とは別個の、観念的・抽象的な団体人格としての国民の意だと一般に解されており、またプープルも、「今日では性別・年齢別の差なく文字どおりの『みんな』」だと解する説が有力であることに、注意すべきである。しかも、同じプープル主権を説く場合でも、「主権」の意味について、「統治権」と解する説もあれば権力の正当性の究極的根拠と解する説もあるなど、見解に大きな相違がみられる。 (*) 憲法制定権力 憲法をつくり、憲法上の諸機関に権限を付与する権力（[英] constituent power, [仏] pouvoir constituant, [独] verfassungsgebende Gewalt)。制憲権とも言われる。国民に憲法をつくる力があるという考え方は、十八世紀末の近代市民革命時、とくにアメリカ、フランスにおいて、国民主権を基礎づけ、近代立憲主義憲法を制定する推進力として大きな役割を演じた。フランスのシェイエス(Emmanuel J. Sieyes, 1748-1836)が『第三階級とは何か』(1789年)を中心に展開した見解がその代表である。制憲権と国民主権との関係につき、第三章二２(ニ)参照。 ▼第十八章. 憲法の保障 ↓本文はここをクリックして表示/非表示切り替え +... 芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) 第18章 憲法の保障 p.363以下 ＜目次＞ 一 憲法保障の諸類型◆１ 抵抗権 ◆２ 国家緊急権 ニ 違憲審査制 三 憲法改正の手続と限界◆１ 硬性憲法の意義 ◆２ 憲法改正の手続（一） 国会の発議（１） 発案 （２） 審議 （３） 議決 （ニ） 国民の承認 （三） 天皇の公布 ◆３ 憲法改正の限界（一） 権力の段階構造 （ニ） 人権の根本規範性 （三） 前文の趣旨 （四） 平和主義・憲法改正手続 ◆４ 憲法の変遷 一 憲法保障の諸類型 憲法は、国の最高法規であるが、この憲法の最高法規性は、ときとして、法律等の下位の法規範や違憲的な権力行使によって脅かされ、歪められるという事態が生じる。 そこで、このような憲法の崩壊を招く政治の動きを事前に防止し、または、事後に是正するための装置を、あらかじめ憲法秩序の中に設けておく必要がある。 その装置を、通常、憲法保障制度と言う。 憲法保障制度を大別すると、 ① 憲法自身に定められている保障制度と、 ② 憲法には定められていないけれども超憲法的な根拠によって認められると考えられる制度 がある。 ①の例を日本国憲法で示すと、憲法の最高法規性の宣言（98条）、公務員に対する憲法尊重擁護の義務づけ（99条）、権力分立制の採用（41条・65条・76条）、硬性憲法の技術（96条）などのほか、事後的救済としての違憲審査制（81条）がある。 ②の例としては、抵抗権と国家緊急権が挙げられる。 その他に、法律レベルでも、刑法の内乱罪（77条）、破壊活動防止法等の規定により、憲法秩序の維持が図られている。 以下、まず②を概説し、①については、世界的に最も重要な憲法保障制度となった違憲審査制の意義と機能を検討し、憲法改正の問題を扱うことにしたい。 ◆１ 抵抗権 国家権力が人間の尊厳を侵す重大な不法を行った場合に、国民が自らの権利・自由を守り人間の尊厳を確保するため、他に合法的な救済手段が不可能となったとき、実定法上の義務を拒否する抵抗行為を、一般に抵抗権と言う。 抵抗権の考えは古くからあり、人権思想の発達に大きな役割を演じたが、それが実際に重要な意味をもったのは近代市民革命の時代であった。 自然権の思想と結び合って、「圧制への抵抗」の権利が強調され、若干の人権宣言の中にも謳われた（1789年・1793年のフランス人権宣言参照）。 その後、近代立憲主義の進展とともに、憲法保障制度が整備され、抵抗権は人権宣言から姿を消してしまう。 それは、抵抗権が本来、個人の権利・自由として実定化されることに馴染まない性格をもっているからである。 確かに、第二次世界大戦時におけるファシズムの苦い経験を経て、戦後、抵抗権思想が復活し、それを再び人権宣言の中に規定する憲法も現れるようになったが、それは本来の抵抗権をすべてカバーするものではない。 抵抗権の本質は、それが非合法的であるところにあり、制度化に馴染まないと解される。 一定の内容の実定化が可能であるにとどまる。 日本国憲法が国民の抵抗権を認めているかどうかは、抵抗権の意味・性格をどのように理解するか、とくに抵抗権は自然法上の権利か実定法上の権利か、という難しい問題と関わるので、簡単に結論を出すことは出来ない。 基本的人権を国民は「不断の努力によつて」保持しなくてはならないこと（12条）から、ただちに実定法上の権利としての抵抗権を導き出すことは、きわめて困難であるが、憲法は自然権を実定化したと解されるので、人権保障規定の根底にあって人権の発展を支えてきた圧政に対する抵抗の権利の理念を読みとることは、十分に可能である。 ◆２ 国家緊急権 戦争・内乱・恐慌・大規模な自然災害など、平時の統治機構をもっては対処できない非常事態において、国家の存立を維持するために、国家権力が、立憲的な憲法秩序を一時停止して非常措置をとる権限を、国家緊急権と言う。 この国家緊急権は、一方では、国家存亡の際に憲法の保持を図るものであるから、憲法保障の一形態と言えるが、他方では、立憲的な憲法秩序を一時的にせよ停止し、執行権への権力の集中と強化を図って危機を乗り切ろうとするものであるから、立憲主義を破壊する大きな危険性をもっている。 従って、実定法上の規定がないても、国家緊急権は国家の自然権として是認される、とする説は、緊急権の発動を事実上国家権力の恣意に委ねることを容認するもので、過去における緊急権の濫用の経験に徴しても、これをとることはできない。 超憲法的に行使される非常措置は、法の問題ではなく、事実ないし政治の問題である。 この点で、自然権思想を推進力として発展してきた人権、その根底にあってそれを支えてきた抵抗権と、性質を異にする。 そこで、19世紀から20世紀にかけての西欧諸国では、非常事態に対する措置をとる例外的権力を実定化し、その行使の要件等をあらかじめ決めておく憲法も現れるようになった。 それには、 ① 緊急権発動の条件・手続・効果などについて詳細に定めておく方式と、 ② その大綱を定めるにとどめ、特定の国家機関（例、大統領）に包括的な権限を授権する方式 の二つがある。 しかし、危険を最小限度に抑えるような法制化はきわめて困難であり、二つの方式のいずれも、多くの問題点と危険性を孕（はら）んでいる。 とくに②は、濫用の危険が大きい（例、ワイマール憲法48条の定める大統領の非常措置権）。 我が国では、明治憲法は緊急権に関する若干の規定を設けていたが（8条の緊急命令の権、14条の戒厳宣告の権、31条の非常大権など）、日本国憲法には、国家緊急権の規定はない。 ニ 違憲審査制 （省略） 三 憲法改正の手続と限界 ◆１ 硬性憲法の意義 憲法には、高度の安定性が求められるが、反面において、政治・経済・社会の動きに適応する可変性も不可欠である。 この安定性と可変性という相互に矛盾する要請に応えるために考案されたのが、硬性憲法（rigid constitution）の技術、すなわち、憲法の改正手続を定めつつ、その改正の要件を厳格にするという方法である。 これは、最高法規たる憲法を保障する制度として、重要な意義を有する。 ただ、国家によって事情は異なるが、あまり改正を難しくすると、可変性がなくなり、憲法が違憲的に運用される恐れが大きくなるし、反対に、あまり改正を容易にすると、憲法を保障する機能が失われてしまう。 日本国憲法は、「この憲法の改正は、各議院の総議員の三分の二以上の賛成で、国会が、これを発議し、国民に提案してその承認を経なければならない」とし、国民による承認は国民投票において、「その過半数の賛成を必要とする」と定める（96条）。 「各議院の総議員の三分の二以上の賛成」と、国民投票における「過半数の賛成」という要件は、他国に比べて、硬性の度合が強い。 ◆２ 憲法改正の手続 憲法の改正は、国会の発議、国民の承認、天皇の公布という三つの手続を経て行われる。 （一） 国会の発議 ここに「発議」とは、通常の議案について国会法などで言われる発議（それは原案を提出することを意味する）とは異なり、国民に提案される憲法改正案を国会が決定することを言う。 （１） 発案 憲法改正を発議するには、改正案が提示されなければならない。 この原案を提出する権能（発案権）が各議員に属することは言うまでもないが（通常の議案の場合は、国会法56条1項により、衆議院では20人以上、参議院では10人以上の賛成を要するが、憲法改正案についてはとくに要件を加重することも考えられる〔2007年の国会法改正で68条の2が追加され、「衆議院においては議員100人以上、参議院においては議員50人以上の賛成を要する」ことになった〕、内閣にも存するか否かについては、争いがある。 肯定説は、「国会の発議」は発案権者が議員に限られることを当然には意味しないこと、内閣の発案権を認めても国会審議の自主性は損なわれず、またそれは、議院内閣制における国会と内閣との「協働」関係からみて不思議なことではないこと、などを理由とする。 これに対して否定説は、憲法改正は国民の憲法制定権力（制憲権とも言う）の作用であるから、国民の最終的決定の対象となる原案の内容を確定する行為（憲法で言う「発議」）を国会が行うのは、制憲権思想からいって当然の理であり、この理を貫けば、「発議」の手続の一部をなすとも考えられる「発案」すなわち原案提出権は、議員のみに属すると解するのが憲法の精神に合致すること、内閣に発案権を認めても国会の自主的審議権が害されることはないとはいえ、改正案の提出権を法律案の提出権と同じに考えるのは、憲法と法律との形式的・実質的な相違を曖昧にする解釈であること、などを理由とする。 いずれの解釈が妥当か、俄かに断じ難い。 そのため、「憲法の本旨は、内閣の発案を認めるかどうかは、国会の意思による法律に委ねるという程度のものと解する」説にも、一理ある。 ただし、仮に否定説が妥当だとしても（私見はそれに傾くが）、内閣は実際には議員たる資格をもつ国務大臣その他の議員を通じて原案を提出することができるので、内閣の発案権の有無を論議する実益は乏しい。 （２） 審議 憲法・国会法に特別の規定がないので、審議の手続は法律案の場合に準じて行うことができると解される〔（現在は、国会法が改正され、第六章の2「日本国憲法改正の発議」、第11章の2「憲法審査会」、86条の2「憲法改正原案に関する両院協議会」が追加されている）〕。 ただ、定数足については、慎重な審議を要する案件であることに鑑み、総議員の三分の二以上の出席が必要ないし望ましいとする説が有力である。 しかし、三分の一以上とするか三分の二以上とするかは、法律の定めるところに委ねられていると解されるので、特別の規定がない以上は三分の一以上で足りる。 審議にあたり、国会が原案を自由に修正できることは、言うまでもない。 （３） 議決 各議院において、それぞれ総議員の三分の二以上の賛成を必要とする「総議員」の意味については、法定議員数か現在議員数か二説あるが、定数から欠員を差し引いた数と解する後説が妥当であろう。 両議院で三分の二以上の賛成が得られたとき、国会の発議が成立する。 議決のほかに、発議および国民に対する提案という特別の行為は必要とされない。 （ニ） 国民の承認 憲法改正は、国民の承認によって成立する。 この承認は、「特別の国民投票又は国会の定める選挙の際行はれる投票」によって行われる。 承認の要件とされる「過半数」の意味については、争いがあるが、有効投票の過半数と解するのが妥当であろう。 法律により投票総数の過半数と定めることも可能と解される。 このような国民投票による憲法改正決定の方式は、国民主権の原理と最高法規としての憲法の国民意思による民主的正当化の要請とを確保する最も純粋な手段と言うことができる。 もっとも現在まだ憲法改正国民投票法は制定されていない（*）（†）。 (*) 国民投票法の問題点 第一は、投票方法である。同時に多くの改正案が発議される場合は、相互に不可分の関係にあるものを一括して記載することが必要であろう。第二は、承認の効力発生時期である。投票の効力を争う訴訟の出訴期間経過後、その間に訴訟があれば判決確定後、投票の結果が確定すると考えるのが妥当であろう。 (†) 国民投票法（正式名は「日本国憲法の改正手続に関する法律」）が2007年に制定され、3年後の2010年5月18日に施行された。それによると、国会による改正の発議がなされると、その後60日から180日の間に国民投票が行われる（同2条1項）。その間に国民への広報事務を担当する機関として国会に国民投票広報協議会が設置される（国会法102条の11、国民投票法11条以下）。改正案に対する賛成・反対の「国民投票運動」は、選挙運動と比較すると相当規制が緩和されており、文書図書の規制、運動費用の規制、戸別訪問やインターネット上の運動の禁止もないが、公務員による運動や放送広告による運動は規制される。改正原案の発議は「内容において関連する事項ごとに区分して行う」（国会法68条の3）ことになっており、区分された案につき個別的に国民投票を行うことになる。そして、投票総数の二分の一を超えたとき国民の承認があったとされる（国民投票法126条1項）が、その場合の投票総数とは「憲法改正案に対する賛成の投票の数及び反対の投票の数を合計した数」（同98条2項）とされている。承認の通知を受けると総理大臣は直ちに公布の手続きをとる（同126条2項）。公布を行うのは天皇である（憲法7条1号）。国民投票に関し異議のある投票人は30日以内に東京高裁に訴訟を提起できるが（国民投票法127条）、訴訟の提起があっても国民投票の効力は停止しない（同130条）。なお、投票権者は「年齢満18年以上の者」（同3条）とされているが、そのために必要な法制上の措置がとられないかぎり（現時点でまだとられていない）、20歳以上の者とされている（同附則3条）。 （三） 天皇の公布 公布は「国民の名」で行われる。 これは、改正権者である国民の意思による改正であることを明らかにする趣旨である。 また、「この憲法と一体を成すものとして」とは、改正条項が「日本国憲法と同じ基本原理のうえにたち、同じ形式的効力をもつもの」であることを示す、と解する説が妥当であろう。 アメリカ合衆国憲法と同じ増補の方式を要求する趣旨だという特別の意味は、そこには含まれていない。 全部改正も、憲法改正権の限界を逸脱するものでないかぎり、必ずしも排除されているわけではないと解される。 ◆３ 憲法改正の限界 このような憲法改正手続に従えば、いかなる内容の改正を行うことも許されるかと言えば、けっしてそうではない。 この問題は、憲法、人権、国民主権等の本質をどのように考えるか、という憲法の基礎理論と密接に関連する。 我が国では、国民の主権は絶対的である（制憲権は全能であり、改正権はその制憲権と同じである）と考える理論、ないし憲法規範には上下の価値の序列を認めることは出来ないと考える理論に基づいて、憲法改正手続によりさえすれば、いかなる内容の改正も法的に許されると説く無限界説もある。 しかし、法的な限界が存するとする説が通説であり、かつ、それが妥当と解される。 この限界説の論拠として説かれている理由で重要なものは、次の二つである。 （一） 権力の段階構造 民主主義に基づく憲法は、国民の憲法制定権力（制憲権）によって制定される法である。 この制憲権は、憲法の外にあって憲法を作る力であるから、実定法上の権力ではない。 そこで、近代憲法では、法治主義や合理主義の思想の影響も受けて、制憲権を憲法典の中に取り込み、それを国民主権の原則として宣言するのが、だいたいの例となっている。 また、その思想は、憲法改正を決定する最終の権限を国民（有権者）に与える憲法改正手続規定にも、具体化されている（日本国憲法96条の定める国民投票制はその典型的な例である）。 憲法改正権が「制度化された憲法制定権力」とも呼ばれるのは、そのためである。 このように、改正権の生みの親は制憲権であるから、改正権が自己の存立の基盤とも言うべき制憲権の所在（国民主権）を変更することは、いわば自殺行為であって理論的には許されない、と言わなければならない。 （ニ） 人権の根本規範性 近代憲法は、本来、「人間は生まれながらにして自由であり、平等である」という自然権の思想を、国民に「憲法を作る力」（制憲権）が存するという考え方に基づいて、成文化した法である（第一章四２参照）。 この人権（自由の原理）と（一）にふれた国民主権（民主の原理）とが、ともに「個人の尊厳」の原理に支えられ不可分に結び合って共存の関係にあるのが、近代憲法の本質であり理念である（第三章一２参照）。 従って、憲法改正権は、このような憲法の中の「根本規範」とも言うべき人権宣言の基本原則を改変することは、許されない（前頁の図を参照）。 もっとも、基本原則が維持されるかぎり、個々の人権規定に補正を施すなど改正を加えることは、当然に認められる。 （三） 前文の趣旨 日本国憲法は、前文で、人権と国民主権を「人類普遍の原理」だとし、「これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する」と宣言している。 これは、ただ政治的希望を表明したものではなく、以上のような、憲法改正に法的な限界があるという理論を確認し、改正権に対して注意を促す意味をもっている。 ドイツ連邦共和国憲法が、国民主権と人権の基本原則に影響を及ぼす改正は許されないと定め（79条）、フランス第五共和制憲法が、共和政体を改正することはできないと定めている（89条）のも、同じ趣旨である。 （四） 平和主義・憲法改正手続 改正権に限界があるとすると、国内の民主主義（人権と国民主権）と不可分に結び合って近代公法の進化を支配してきた原則と言われる国際平和の原理も、改正権の範囲外にあると考えなくてはならない。 もっとも、それは、戦力不保持を定める9条2項の改正まで理論上不可能である、ということを意味するわけではない（現在の国際情勢で軍隊の保有はただちに平和主義の否定につながらないから）、と解するのが通説である。 なお、憲法96条の定める憲法改正国民投票制は、国民の制憲権の思想を端的に具体化したものであり、これを廃止することは国民主権の原理を揺るがす意味をもつので、改正は許されないと一般に考えられている。 ◆４ 憲法の変遷 憲法の保障にとってきわめて重要な問題は、憲法規範は改正されないのに、その本来の意味が国家権力による運用によって変化することである。 もっとも、憲法も変転する社会の動態の下で「生ける法」であるから、憲法規範の本来の意味に変化が起こり、その趣旨・目的を拡充させるような憲法現実が存在すること、これは当然の現象で、とくに問題とする必要はない。 問題は、規範に真正面から反するような現実が生起し、それが、一定の段階に達したとき、規範を改正したのと同じような法的効果を生ずると解することができるかどうか、《そういう意味の》「憲法の変遷」が認められるか、ということである。 これについては、 ① 一定の要件（継続・反復および国民の同意等）が充たされた場合には、違憲の憲法現実が法的性格を帯び、憲法規範を改廃する効力をもつと解する説と、 ② 違憲の憲法現実は、あくまでも事実にしかすぎず、法的性格をもち得ないと解する説 とが、厳しく対立している。 基本的には②説の立場をとりながら、《政治的な》ルール（これをイギリス法に倣って憲法の習律〔convention〕と言ってもよい）として国家機関（議会・内閣）を拘束する一種の弱い法的性格をもつことを認める考え方もある、 およそ、法が法としての効力をもつには、国民を拘束し、国民に遵守を要求する「拘束性」の要素と、現実に守られていなければならないとする「実効性」の要素が必要である。 憲法変遷を肯定する説のうち問題であるのは、実効性が失われた憲法規範はもはや法とは言えない、という立場をとるものである。 しかし、いかなる段階で実効性が消滅したと解することができるのか、その時点を適切に捉えることは容易ではない。 また、実効性が大きく気傷つけられ、現実に遵守されていなくとも、法として拘束性の要素は消滅しないと解することは可能であり、将来、国民の意識の変化によって、仮死の状態にあった憲法規定が息を吹きかえすことはあり得る。 ①説の理論を安易に肯定することはできない。 ■３．芦部憲法論の致命的欠陥 ▼１．芦部憲法論の依拠する法概念理解（半世紀前の法学パラダイム） ※図が見づらい場合⇒こちらを参照 ※左記の他に実は、自然法または根本規範を認めず、憲法制定権力も認めない（特定時点の国民が保持するのはせいぜい「憲法典 constitutional code」（形式憲法）を制定ないし改廃する権力（つまり「国政 national policy」を決定する権力）であり、「国制 constitutional law」（国体法＝実質憲法）を制定・改廃する権力ではない、とする見解もあり、そちらが妥当である。（→リベラル右派の「国民主権」論及び保守主義の「国民主権」批判 参照。この場合「国制」（実質憲法）は過去から現代に至る世代を重ねた国民の長年のプラクティスの中から徐々に形成されるものと理解される。すなわち法の支配） ※図が見づらい場合⇒こちらを参照 ※①宮澤俊義（ケルゼン主義者）・②芦部信喜（修正自然法論者）に代表される戦後日本の左翼的憲法学は「実定法を根拠づける“根本規範”あるいは“自然法”」を仮設ないし想定するところからその理論の総てが始まるが、そのようなア・プリオリ（先験的）な前提から始まる論説は、20世紀後半以降に英米圏で主流となった分析哲学（形而上学的な特定観念の刷り込みに終始するのではなく緻密な概念分析を重視する哲学潮流）を反映した法理学/法哲学（基礎法学）分野では、とっくの昔に排撃されており、日本でも“自然法”を想定する法理学者/法哲学者は最早、笹倉秀夫（丸山眞男門下）など一部の化石化した確信犯的な左翼しか残っていない。このように基礎法学（理論法学）分野でほぼ一掃された論説を、応用法学（実定法学）分野である憲法学で未だに前提として理論を展開し続けるのはナンセンスであるばかりか知的誠実さを疑われても仕方がない行いであり、日本の憲法学の早急な正常化が待たれる。（※なお、近年の左翼憲法論をリードし「護憲派最終防御ライン」と呼ばれている長谷部恭男は、芦部門下であるが、ハートの法概念論を正当と認めて、芦部説にある自然法・根本規範・制憲権といった超越的概念を明確に否定するに至っている。） ▼２．ハートの法概念理解（現代の世界標準の法学パラダイム） ※サイズが画面に合わない場合はこちら及びこちらをクリック願います。 ※上記のように、ハートの法＝社会的ルール説は、現実の法現象について詳細で明晰な分析モデルを提供しており、特定の価値観・政治的イデオロギーに基づく概念ピラミッドに過ぎない法＝主権者意思[命令]説の法体系モデルを、その説得力において大幅に凌駕している。 ※上図について、詳細な解説は法と権利の本質に関する２つの考え方へ。 ▼３．（参考）長谷部恭男による芦部説の否定 自然法に基礎を置く根本規範・憲法制定権力が憲法典を授権する、とする芦部説は、その門下であり近年の左翼リベラル派の護憲論（憲法改正反対論）の中心的論者となっている長谷部恭男（東大法科大学院長）によってさえ以下のように明白に否定されている。 あえて憲法制定権力という概念を用いてこの問題－なぜわれわれは憲法を尊重すべきか－に答えようとするならば、より説得力のある途は、おそらく清宮四郎や芦部信喜がとった立場、つまり超実定的政治道徳たる根本規範によって拘束され、その授権を受けた憲法制定権力なるものを想定する途であろう。・・・（中略）・・・実定法体系を超える政治道徳に従い拘束されることによって正当化された憲法制定権力の行使の結果であるからこそ、現在の憲法典に従うべきことになる。しかし、そうであれば、むしろ憲法制定権力概念は無用の長物であって、直接に憲法典の道徳的妥当性、つまり超実定的政治道徳との整合性を論ずれば足りるのではないだろうか。憲法制定権力概念そのものには憲法典を正当化する力はなく、すべての正当化の力がその背後にある政治道徳に求められるのであれば、やはり憲法制定権力を持ち出す必要はないように思われる。それは不要な剰余ではないか。 憲法制定権力は、世界の存在を証明するために措定された人格神と同等の概念である。世界を創造する神という概念による世界の存在証明が筋の通ったものではありえないのと同様－（中略）－憲法制定権力は憲法の存在と妥当性について筋の通った説明を与えることはできない。 ※長谷部恭男『憲法の境界』p.11およびp.22より抜粋 ■４．参考図書 『法学 (ヒューマニティーズ) 』 (中山竜一：著 (2009年))《目次》1. 法学はどのようにして生まれたか(なぜ法の歴史について学ぶ必要があるのか (西洋法の歴史 ほか)2. 生きられる空間を創る―法学はどんな意味で社会の役に立つのか(法に期待される役割と背景にある思想 (活動促進と紛争解決―民事法の役割 ほか)3. 制度知の担い手となる―法学を学ぶ意味とは何か(法学を学ぶ意味とは? (法的思考のいくつかの特徴―哲学との対比 ほか)4. 法学はいかにして新たな現実を創り出すのか―法学と未来 (法的思考で現実は変えられるか、難事案をどのように判断するか(一)―ドゥオーキンの構成的解釈 ほか)5. 法学を学ぶために何を読むべきか (BOOK GUIDE) ドイツ系(大陸系)哲学をベースにした従来の観念論的な「法哲学」ではなく20世紀後半以降に大発展した英米系分析哲学をベースとする「法理学」への扉を開く一冊。左右の全体主義に陥らない法学基礎理論の第一歩として非常にお勧め。なお、これとの対比で従来型の特定の観念・思想ゴリオシ型の「法哲学」の教科書として、笹倉秀夫『法哲学講義』を挙げておくので、興味のある人はこの両者の法理論を比較してみられるとよい。(笹倉秀夫氏は丸山眞男の弟子で、同書も強度の左翼思想と自虐的史観に満ちており、現在の目で見ると明らかに特定思想のゴリオシが目立ち失笑ものである) 『二十世紀の法思想』 (中山竜一：著 (2000年))《目次》第1章 20世紀法理論の出発点―ケルゼンの純粋法学第2章 法理論における言語論的転回―ハートの『法の概念』補論 ハート理論における「法と道徳」第3章 解釈的実践としての法―ドゥオーキンの解釈的アプローチ第4章 ポストモダン法学―批判法学とシステム理論補論 脱構築と正義―デリダ「法の力」第5章 むすび 『法学(ヒューマニティーズ)』と併せて読んで欲しい。20世紀後半に起こった、ケルゼンに代表されるドイツ系(大陸哲学系)法学から、ハートに代表される英米系(分析哲学系)法学へのパラダイム・シフト(法理論における言語論的転回)に焦点を当てた好著。なお20世紀哲学の最大事件「言語論的転回」については『分析哲学講義』(青山拓央：著)が分かり易い。 『自由の条件』（全3巻） (F.A.ハイエク著（1960）)《目次》第一部 自由の価値第二部 自由と法第三部 福祉国家における自由 自由主義の真髄を解き明かしてM.サッチャー(英元首相)のバイブルといわれた名著であり、自由と法の関係についてきちんとした知識を持つ上で必読の３巻本。続編の『法と立法と自由』も３巻本で、一冊一冊が高価だが、図書館などで見つけて目を通して欲しい。論旨明快なため、内容はさほど難しくないはず。 『法の概念』 (H.L.A.ハート著(1961年)) 20世紀後半の法理論に大転回をもたらした記念碑的な一冊であり、現在の法を学ぶ者は避けては通れない名著。しかし一般向けにも興味深いテーマを多く扱っており、また用語も難解でないので読みやすい。法学徒は必読だろうが、そうでない普通の人にもオススメできる。《以下概要》本書では、まず「法は威嚇による命令である」という説を批判する。その上で、法を第一次的ルールと第二次的ルールとに分ける。第一次的ルールとは、制裁をもってして何らかの行動を強制するものである。第二私的ルールとは、法として有効である権能を与える（契約・立法・裁判など）ものである。法は不確定性をともなうので、法の周縁部においては常に解釈がともなう。他。 ■５．ご意見、情報提供 ↓これまでの全コメントを表示する場合はここをクリック +... 芦部信喜vs.佐藤幸治 http //togetter.com/li/421322 -- 名無しさん (2013-07-29 08 13 54) 以下は最新コメント表示 芦部信喜vs.佐藤幸治 http //togetter.com/li/421322 -- 名無しさん (2013-07-29 08 13 54) 名前 ラジオボタン（各コメントの前についている○）をクリックすることで、そのコメントにレスできます。 ■左翼や売国奴を論破する！セットで読む政治理論・解説ページ 政治の基礎知識 政治学の概念整理と、政治思想の対立軸 政治思想（用語集） リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配 デモクラシーと衆愚制 ～ 「民主主義」信仰を打ち破る ※別題「デモクラシーの真実」 リベラリズムと自由主義 ～ 自由の理論の二つの異なった系譜 ※別題「リベラリズムの真実」 保守主義とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ ナショナリズムとは何か ケインズvs.ハイエクから考える経済政策 国家解体思想（世界政府・地球市民）の正体 左派・左翼とは何か 右派・右翼とは何か 中間派に何を含めるか 「個人主義」と「集産主義」 ～ ハイエク『隷従への道』読解の手引き 最速！理論派保守☆養成プログラム 「皇国史観」と国体論～日本の保守思想を考える 日本主義とは何か ～ 日本型保守主義とナショナリズムの関係を考える 右翼・左翼の歴史 靖國神社と英霊の御心 マルクス主義と天皇制ファシズム論 丸山眞男「天皇制ファシズム論」、村上重良「国家神道論」の検証 国体とは何か① ～ 『国体の本義』と『臣民の道』（２つの公定「国体」解説書） 国体とは何か② ～ その他の論点 国体法（不文憲法）と憲法典（成文憲法） 歴史問題の基礎知識 戦後レジームの正体 「法の支配（rule of law）」とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ 立憲主義とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ 「正義」とは何か ～ 法価値論まとめ＋「法の支配」との関係 正統性とは何か ～ legitimacy ・ orthodoxy の区別と、憲法の正統性問題 自然法と人権思想の関係、国体法との区別 「国民の権利・自由」と「人権」の区別 ～ 人権イデオロギー打破のために 日本国憲法改正問題（上級編） ※別題「憲法問題の基礎知識」 学者別《憲法理論-比較表》 政治的スタンス毎の「国民主権」論比較・評価 よくわかる現代左翼の憲法論Ⅰ（芦部信喜・撃墜編） よくわかる現代左翼の憲法論Ⅱ（長谷部恭男・追討編） ブログランキング応援クリックをお願いいたします（一日一回有効）。 人気ブログランキングへ
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＜目次＞ ■１．「憲法学の権威」芦部信喜 ■２．芦部信喜『憲法 第五版』紹介と抜粋（内容チェック）▼第一章. 憲法と立憲主義 ▼第三章. 国民主権の原理 ▼第十八章. 憲法の保障 ■３．芦部憲法論の致命的欠陥▼１．芦部憲法論の依拠する法概念理解（半世紀前の法学パラダイム） ▼２．ハートの法概念理解（現代の世界標準の法学パラダイム） ▼３．（参考）長谷部恭男による芦部説の否定 ■４．参考図書 ■５．ご意見、情報提供 ■１．「憲法学の権威」芦部信喜 戦後左翼の言論支配は、様々な分野に及んでいるが、憲法学の分野では、宮沢俊義→芦部信喜と続くラインがその中心となっており、歴史学・政治思想・宗教史など他分野に比較しても、その勢力はなお強大である。 しかし結論から先にいうと、芦部憲法論の依拠する法概念理解は旧来のドイツ法学（ないし大陸法学）系の自然法論であって、理論上は既に半世紀以上前に破綻しており(1961年のH.L.A.ハート『法の概念』刊行)、その門下である長谷部恭男 からも明白に否定されてしまっている。 このページでは芦部憲法論のエッセンスを紹介するとともにその致命的欠陥を指摘する。 ■２．芦部信喜『憲法 第五版』紹介と抜粋（内容チェック） 『憲法 第五版』 (芦部信喜：著、高橋和之：補訂 (2011年)) 芦部信喜(故人) は、宮沢俊義に始まる東大憲法学(戦後左翼の通説的憲法学)の権威であり、本書は法律系資格受験者に最も参考にされている影響力の大きい基本書である。芦部の政治的スタンスはリベラル左派～かなり左翼よりと考えると理解しやすい（※参考ページ：政治的スタンス毎の「国民主権」論比較・評価）。 ▼第一章. 憲法と立憲主義 ↓本文はここをクリックして表示/非表示切り替え +... ※図が見づらい場合⇒こちら を参照 ※左記の他に実は、自然法または根本規範を認めず、憲法制定権力も認めない（特定時点の国民が保持するのはせいぜい「憲法典 constitutional code」（形式憲法）を制定ないし改廃する権力（つまり「国政 national policy」を決定する権力）であり、「国制 constitutional law」（国体法＝実質憲法）を制定・改廃する権力ではない、とする見解もあり、そちらが妥当である。（→リベラル右派の「国民主権」論及び保守主義の「国民主権」批判 参照。この場合「国制」（実質憲法）は過去から現代に至る世代を重ねた国民の長年のプラクティスの中から徐々に形成されるものと理解される。すなわち法の支配） ※図が見づらい場合⇒こちら を参照 ※①宮澤俊義（ケルゼン主義者）・②芦部信喜（修正自然法論者）に代表される戦後日本の左翼的憲法学は「実定法を根拠づける“根本規範”あるいは“自然法”」を仮設ないし想定するところからその理論の総てが始まるが、そのようなア・プリオリ（先験的）な前提から始まる論説は、20世紀後半以降に英米圏で主流となった分析哲学（形而上学的な特定観念の刷り込みに終始するのではなく緻密な概念分析を重視する哲学潮流）を反映した法理学/法哲学（基礎法学）分野では、とっくの昔に排撃されており、日本でも“自然法”を想定する法理学者/法哲学者は最早、笹倉秀夫（丸山眞男門下）など一部の化石化した確信犯的な左翼しか残っていない。このように基礎法学（理論法学）分野でほぼ一掃された論説を、応用法学（実定法学）分野である憲法学で未だに前提として理論を展開し続けるのはナンセンスであるばかりか知的誠実さを疑われても仕方がない行いであり、日本の憲法学の早急な正常化が待たれる。（※なお、近年の左翼憲法論をリードし「護憲派最終防御ライン」と呼ばれている長谷部恭男は、芦部門下であるが、ハートの法概念論を正当と認めて、芦部説にある自然法・根本規範・制憲権といった超越的概念を明確に否定するに至っている。） ※以下、芦部憲法論の具体的内容をチェック。 芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) 第一章 憲法と立憲主義 p.3以下 ＜目次＞ 一． 国家と法 二． 憲法の意味◆１． 形式的意味の憲法と実質的意味の憲法◇（一）． 形式的意味 ◇（ニ）． 実質的意味（１）． 固有の意味 （２）． 立憲的意味 ◆２． 立憲的憲法の特色◇（一）． 淵源 ◇（ニ）． 形式と性質（１）． 成文憲法 （２）． 硬性憲法 三． 憲法の分類◆１． 伝統的な分類◇（一）． 憲法の形式・性質・制定主体による分類 ◇（ニ）． 国家形態による分類 ◆２． 機能的な分類 四． 憲法規範の特質◆１． 自由の基礎法 ◆２． 制限規範 ◆３． 最高法規 五． 立憲主義と現代国家 － 法の支配◆１． 法の支配 ◆２． 「法の支配」と「法治国家」◇（一）． 民主的な立法過程との関係 ◇（ニ）． 「法」の意味 ◆３． 立憲主義の展開◇（一）． 自由国家の時代 ◇（ニ）． 社会国家の時代 ◆４． 立憲主義の現代的意義◇（一）． 立憲主義と社会国家 ◇（ニ）． 立憲主義と民主主義 一． 国家と法 一定の限定された地域（領土）を基礎として、その地域に定住する人間が、強制力をもつ統治権のもとに法的に組織されるようになった社会を国家と呼ぶ。 従って、領土と人と権力は、古くから国家の三要素と言われてきた。 この国家（*）という統治団体の存在を基礎づける基本法、それが通常、憲法と呼ばれてきた法である。 (*) 国家概念 国家の考え方は、立場の違いによっても、社会学的にみるか、政治学的にみるかによっても、著しく異なる。三要素から成り立つと言われる場合は、社会学的国家論である。これを法学的にみた国家論として著名なものが、国家法人説である（第二章一２*、第三章二２(一)参照）。もっとも、国家三要素説には有力な批判もある。なお、憲法学では、たとえば人権を「国家からの自由」と言う場合のように、国家権力ないし権力の組織体を国家と呼ぶことも多い。 二． 憲法の意味 憲法を勉強するには、まず、憲法とは何かを明らかにしなければならない。 研究の対象を正確に捉えることは、あらゆる学問の出発点である。 憲法の意味を本格的に解明しようとすると、憲法がどのようにしてつくられてきたのか、どのような思想に支えられて登場したのか、という憲法思想史の背景を研究しなければならないが、ここでは、憲法の意味とその法的特質に関する基本的な事柄について概説的に説明するにとどめる。 ◆１． 形式的意味の憲法と実質的意味の憲法 憲法の概念は多義的であるが、重要なものとして三つ挙げることができる。 ◇（一）． 形式的意味 これは、憲法という名前で呼ばれる成文の法典（憲法典）を意味する場合である。 形式的意味の憲法と呼ばれる。 たとえば、現代日本においては「日本国憲法」がそれにあたる。 この意味の憲法は、その内容がどのようなものであるかには関わらない。 ◇（ニ）． 実質的意味 これは、ある特定の内容をもった法を憲法と呼ぶ場合である。 成文であると不文であるとを問わない。 実質的意味の憲法と呼ばれる。 この実質的意味の憲法には二つのものがある。 （１）． 固有の意味 国家の統治の基本を定めた法としての憲法であり、通常「固有の意味の憲法」と呼ばれる。 国家は、いかなる社会・経済構造をとる場合でも、必ず政治権力とそれを行使する機関が存在しなければならないが、この機関、権力の組織と作用および相互の関係を規律する規範が、固有の意味の憲法である。 この意味の憲法はいかなる時代のいかなる国家にも存在する。 （２）． 立憲的意味 実質的意味の憲法の第二は、自由主義に基づいて定められた国家の基礎法である。 一般に「立憲的意味の憲法」あるいは「近代的意味の憲法」と言われる。 18世紀末の近代市民革命期に主張された、専断的な権力を制限して広く国民の権利を保障するという立憲主義の思想に基づく憲法である。 その趣旨は、「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていない社会は、すべて憲法をもつものではない」と規定する有名な1789年フランス人権宣言16条に示されている。 この意味の憲法は、固有の意味の憲法とは異なり、歴史的な観念であり、その最も重要な狙いは、政治権力の組織化というよりも権力を制限して人権を保障することにある。 以上の三つの憲法の観念のうち、憲法の最もすぐれた特徴は、その立憲的意味にあると考えるべきである。 従って、憲法学の対象とする憲法とは、近代に至って一定の政治的理念に基づいて制定された憲法であり、国家権力を制限して国民の権利・自由を守ることを目的とする憲法である。 そのような立憲的意味の憲法の特色を次に要説する。 ◆２． 立憲的憲法の特色 ◇（一）． 淵源 立憲的意味の憲法の淵源は、思想史的には、中世にさかのぼる。 中世においては、国王が絶対的な権力を保持して臣民を支配したが、国王といえども従わなければならない高次の法（higher law）があると考えられ、根本法（fundamental law）とも呼ばれた。 この根本法の観念が近代立憲主義へと引きつがれるのである。 もっとも、中世の根本法は、貴族の特権の擁護を内容とする封建的性格の強いものであり、それが広く国民の権利・自由の保障とそのための統治の基本原則を内容とする近代的な憲法へ発展するためには、ロック（John Loche, 1632-1704）やルソー（Jean-Jacques Rousseau, 1712-78）などの説いた近代自然法ないし自然権（natural rights）の思想によって新たに基礎づけられる必要があった。 この思想によれば、 ① 人間は生まれながらに自由にして平等であり、生来の権利（自然権）をもっている、 ② その自然権を確実なものとするために社会契約（social contract）を結び、政府に権力の行使を委任する、そして、 ③ 政府が権力を恣意的に行使して人民の権利を不当に制限する場合には、人民は政府に抵抗する権利を有する。 このような思想に支えられて、1776年から89年にかけてのアメリカ諸州の憲法、1788年のアメリカ合衆国憲法、1789年のフランス人権宣言、91年のフランス第一共和制憲法などが制定された。 ◇（ニ）． 形式と性質 立憲的憲法は、その形式の面では成文法であり、その性質においては硬性（通常の法律よりも難しい手続によらなければ改正できないこと）であるのが普通であるが、それはなぜであろうか。 （１）． 成文憲法 まず、立憲的憲法が成文の形式をとる理由としては、成文法は慣習法に優るという近代合理主義、すなわち、国家の根本的制度についての定めは文章化しておくべきであるという思想を挙げることも出来るが、最も重要なのは近代自然法学の説いた社会契約説である。 それによれば、国家は自由な国民の社会契約によって組織され、その社会契約を具体化したものが根本契約たる憲法であるから、契約である以上それは文書の形にすることが必要であり、望ましいとされたのである。 （２）． 硬性憲法 また、立憲的憲法が硬性（rigid）であることの理由も、近代自然法学の主張した自然権および社会契約説の思想の大きな影響による。 つまり、憲法は社会契約を具体化する根本契約であり、国民の不可侵の自然権を保障するものであるから、憲法によってつくられた権力である立法権は根本法たる憲法を改正する資格をもつことは出来ず（それは国民のみに許される）、立法権は憲法に拘束される、従って憲法の改正は特別の手続によって行わなければならない、と考えられたのである（*）。 (*) 軟性憲法 世界のほとんどすべての国の憲法は硬性である。しかしイギリスには憲法典が存在せず（その点で不文憲法の国と言われる）、種々の歴史的な理由から、実質的意味の憲法は憲法慣習を除き法律で定められているので、国会の単純多数決で改正することが出来る。このように通常の立法手続と同じ要件で改正できる憲法を軟性（flexible）憲法と言う。 三． 憲法の分類 ◆１． 伝統的な分類 憲法の意味の理解を助けるために、憲法はいろいろの観点から類別されてきた。 ◇（一）． 憲法の形式・性質・制定主体による分類 まず、 ① 《形式》の点からして、 成典か不成典か、つまり成文の法典が存在するかどうか、 ② 《性質》の点からして、 硬性か軟性か、つまり、改正が単純多数決で成立する通常の立法の場合と同じか、それよりも難しく、特別多数決（三分のニ、ないし五分の三）、またはそれに加えて国民投票を要件としているかどうか、 ③ 憲法を制定する《主体》の点からして、 君主によって制定される欽定憲法か、国民によって制定される民定憲法か、君主と国民との合意によって制定される協約憲法か、 という区別などがある、と説かれてきた。 しかし、このような伝統的な分類は、必ずしも現実の憲法のあり方を実際に反映するものではないことに注意しなければならない。 たとえば、①については、イギリスのように単一の成文憲法典をもたない国もあるが、イギリスでも、実質的に憲法にあたる事項は多数の法律で定められており、基本的な事項は、実際には、容易に改正されない。 ところが、②にいう硬性の程度が強い憲法でも、実際にはしばしば改正される国は少なくない。 ◇（ニ）． 国家形態による分類 また、憲法の定める国家形態ないし統治形態に関する分類として、 ① 君主が存在するかどうかによる 君主制（*）か共和制かという区分、 ② 議会と政府との関係に関して、 大統領制か議院内閣制かという区分、 ③ 国家内に支邦（州）が存在するかどうかによる 連邦国家か単一国家かという区分、 なども伝統的に説かれているが、これらも憲法の分類自体としてはそれほど大きな意味をもつものではない。 たとえば、君主制でも、イギリスのように民主政治が確立している国もあり、共和制でも、政治が非民主的な国は少なくない（従って、民主制か独裁制かという観点からの分類の方が意味がある）。 大統領制や議院内閣制にも、いろいろの形態がある（例えば、両者の混合形態もあるし、同じ大統領制でも、アメリカのような民主的なもの、南米ないし中近東の諸国のような独裁的なもの、の別がある）。 (*) 君主制 歴史的にみると、君主制は、絶対君主制から立憲君主制（君主の権限に制限が加えられる君主制。君主は単独では行為し得ず、大臣の助言に基づくことを要し、大臣は不完全ながら議会のコントロールに服する。明治憲法の天皇制はこの例である）、さらに議会君主制（君主に助言をする大臣が議会に政治責任を負う。現在のイギリス君主制はこの例である）へと発展してきている。 ◆２． 機能的な分類 このような形式的な分類に対して、戦後、憲法が現実の政治過程において実際にもつ機能に着目した分類が主張されるようになった。 たとえば、レーヴェンシュタイン（Karl Loewenstein, 1891-1973）という学者は、 ① 規範的憲法、 すなわち、政治権力が憲法規範に適応し、服従しており、憲法がそれに関係する者すべてによって遵守されている場合、 ② 名目的憲法、 すなわち、成文憲法典は存在するが、それが現実に規範性を発揮しないで名目的に過ぎない場合、 ③ 意味論的（semantic）憲法、 すなわち、独裁国家や開発途上国家によくみられるが、憲法そのものは完全に適用されても、実際には現実の権力保持者が自己の利益のためだけに既存の政治権力の配分を定式化したに過ぎない場合、 という三類型を提唱して注目されている。 このような存在論的（ontological）な分類は、主観的な判断が入る可能性がある点で問題もあるが、立憲的意味の憲法が、どの程度現実の国家生活において実際に妥当しているのかを測るうえで、有用なものであると言えよう。 四． 憲法規範の特質 以上述べてきたところのまとめを兼ねて、近代憲法の特質を箇条的に列挙すると、次のようになる。 ◆１． 自由の基礎法 近代憲法は、何よりもまず、自由の基礎法である。 それは、自由の法秩序であり、自由主義の所産である。 もちろん、憲法は国家の機関を定め、それぞれの機関に国家作用を授権する。 すなわち、通常は立法権、司法権、行政権、および憲法改正手続等についての規定が設けられる。 この国家権力の組織を定め、かつ授権する規範が憲法に不可欠なものであることは言うまでもない。 しかし、この組織規範・授権規範は憲法の中核をなすものではない。 それは、より基本的な規範、すなわち自由の規範である人権規範に奉仕するものとして存在する。 このような自由の観念は、自然権の思想に基づく。 この自然権を実定化した人権規定は、憲法の中核を構成する「根本規範（*）」であり、この根本規範を支える核心的価値が人間の人格不可侵の原則（個人の尊厳の原理）である。 (*) 根本規範 純粋法学の創唱者として著名なケルゼン（Hans Kelsen, 1881-1973）は、一切の実定法の最上位にあってその妥当性（通用力）の根拠となる、《思惟のうえで前提された》規範を根本規範と呼んだが、ここで言う根本規範はそれとは異なり、《実定法として定立された》法規範である。それは、「憲法が下位の法令の根拠となり、その内容を規律するのと同じように、憲法の根拠となり、またその内容を規律するものである」（清宮四郎）。 ◆２． 制限規範 憲法が自由の基礎法であるということは、同時に憲法が国家権力を制限する基礎法であることを意味する。 このことは、近代憲法の二つの構成要素である権利章典と統治機構の関係を考えるうえで、とくに重要である。 本来、近代憲法は、すべて個人は互いに平等な存在であり、生まれながら自然権を有するものであることを前提として、それを実定化するという形で制定された。 それは、すべての価値の根源は個人にあるという思想を基礎においている。 従って、政治権力の究極の根拠も個人（すなわち国民）に存しなくてはならないから、憲法を実定化する主体は国民であり、国民が憲法制定権力（*）の保持者であると考えられた。 このように、自然権思想と国民の憲法制定権力の思想とは不可分の関係にあるのである。 また、国民の憲法制定権力は、実定憲法においては「国民主権」として制度化されることになるので、人権規範は主権原理とも不可分の関係にあることになる（第18章三３図表参照）。 (*) 憲法制定権力 憲法をつくり、憲法上の諸機関に権限を付与する権力（[英] constituent power, [仏] pouvoir constituant, [独] verfassungsgebende Gewalt)。制憲権とも言われる。国民に憲法をつくる力があるという考え方は、18世紀末の近代市民革命時、とくにアメリカ、フランスにおいて、国民主権を基礎づけ、近代立憲主義憲法を制定する推進力として大きな役割を演じた。フランスのシェイエス(Emmanuel J. Sieyes, 1748-1836)が『第三階級とは何か』(1789年)を中心に展開した見解がその代表である。制憲権と国民主権との関係につき、第三章二２(ニ)参照。 ◆３． 最高法規 憲法は最高法規であり、国法秩序において最も強い形式的効力をもつ。 日本国憲法98条が、「この憲法は、国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない」と定めているのは、その趣旨を明らかにしたものである（*）。 もっとも、憲法が最高法規であることは、憲法の改正に法律の改正の場合よりも困難な手続が要求されている硬性憲法であれば、論理上当然である。 従って、形式的効力の点で憲法が国法秩序において最上位にあることを「形式的最高法規性」と呼ぶならば、それは硬性憲法であることから派生するものであって、とくに憲法の本質的な特性として挙げるには及ばないということになろう。 最高法規としての憲法の本質は、むしろ、憲法が《実質的に法律と異なる》という点に求められなければならない。 つまり、憲法が最高法規であるのは、その内容が、人間の権利・自由をあらゆる国家権力から不可侵のものとして保障する規範を中心として構成されているからである。 これは、「自由の基礎法」であることが憲法の最高法規性の実質的根拠であること、この「実質的最高法規性」は、形式的最高法規性の基礎をなし、憲法の最高法規性を真に支えるものであること、を意味する。 日本国憲法第十章「最高法規」の冒頭にあって、基本的人権が永久不可侵であることを宣言する97条は、硬性憲法の建前（96条）、およびそこから当然に派生する憲法の形式的最高法規性（98条）の実質的な根拠を明らかにした規定である。 このように、憲法の実質的最高規範性を重視する立場は、憲法規範を一つの価値秩序と捉え、「個人の尊重」の原理とそれに基づく人権の体系を憲法の《根本規範》（basic norms）と考えるので、憲法規範の《価値序列》を当然に認めることになる。 この考えが、人権規定の解釈や憲法保障の問題においてどのような役割を果すかについては、後に述べることにする（第五章－第13章・第18章）。 (*) 国法秩序の段階構造 国法秩序は、形式的効力の点で、憲法を頂点とし、その下に法律→命令（政令、府省令等）→処分（判決を含む）という順序で、段階構造をなしているものと解することが出来る。この構造は、動態的には、上位の法は下位の法によって具体化され、静態的には、下位の法は上位の法に有効性の根拠をもつ、という関係として説明される（ケルゼンの法段階説）。 なお、憲法の最高法規性と関連して、憲法98条の列挙から「条約」が除外されていることが問題となるが、これは条約が憲法に優位することを意味するわけではない。 両者の効力の優劣関係については後述する（第18章ニ４(ニ)(１)参照）。 条約は公布されると原則としてただちに国内法としての効力をもつが、その効力は通説によれば、憲法と法律の中間にあるものと解されている。 実務の取扱いもそうである。 ただ、98条2項に言う「確立された国際法規」すなわち、一般に承認され実行されている慣習国際法を内容とする条約については、憲法に優位すると解する有力説がある。 地方公共団体の条例・規則は、「法律・命令」に準ずるものとみることが出来るので（第17章ニ３参照）、それに含まれると解される。 五． 立憲主義と現代国家 － 法の支配 近代立憲主義憲法は、個人の権利・自由を確保するために国家権力を制限することを目的とするが、この立憲主義思想は法の支配（rule of law）の原理と密接に関連する。 ◆１． 法の支配 法の支配の原理は、中世の法優位の思想から生まれ、英米法の根幹として発展してきた基本原理である。 それは、専制的な国家権力の支配（人の支配）を排斥し、権力を法で拘束することによって、国民の権利・自由を擁護することを目的とする原理である。 ジェイムズ一世の暴政を批判して、クック(Edward Coke, 1552-1634)が引用した「国王は何人の下にもあるべきでない。しかし神と法の下にあるべきである」というブラクトン(Henry de Bracton, ?-1268)の言葉は、法の支配の本質をよく表している。 法の支配の内容として重要なものは、現在、 ① 憲法の最高法規性の観念 ② 権力によって侵されない個人の人権 ③ 法の内容・手続の公正を要求する適正手続(due process of law) ④ 権力の恣意的行使をコントロールする裁判所の役割に対する尊重 などだと考えられている。 ◆２． 「法の支配」と「法治国家」 「法の支配」の原理に類似するものに、《戦前の》ドイツの「法治主義」ないしは「法治国家」の観念がある。 この観念は、法によって権力を制限しようとする点においては「法の支配」の原理と同じ意図を有するが、少なくとも、次の二点において両者は著しく異なる。 ◇（一）． 民主的な立法過程との関係 第一に、「法の支配」は、立憲主義の進展とともに、市民階級が立法過程へ参加することによって自らの権利・自由の防衛を図ること、従って権利・自由を制約する法律の内容は国民自身が決定すること、を建前とする原理であることが明確となり、その点で民主主義と結合するものと考えられたことである。 これに対して、戦前のドイツの法治国家（Rechtsstaat）の観念は、そのような民主的な政治制度と結びついて構成されたものではない。 もっぱら、国家作用が行われる形式または手続を示すものに過ぎない。 従って、それは、如何なる政治体制とも結合し得る形式的な観念であった。 ◇（ニ）． 「法」の意味 第二に、「法の支配」に言う「法」は、内容が合理的でなければならないという実質的要件を含む観念であり、ひいては人権の観念とも固く結びつくものであったことである。 これに対して、「法治国家」に言う「法」は、内容とは関係のない（その中に何でも入れることが出来る容器のような）形式的な法律に過ぎなかった。 そこでは、議会の制定する法律の中身の合理性は問題とされなかったのである。 もっとも、《戦後の》ドイツでは、ナチズムの苦い経験とその反省に基づいて、法律の内容の正当性を要求し、不当な内容の法律を憲法に照らして排除するという違憲審査制が採用されるに至った。 その意味で、現在のドイツは、戦前の形式的法治国家から《実質的法治国家》へと移行しており、法治主義は英米法に言う「法の支配」の原理とほぼ同じ意味をもつようになっている。 ◆３． 立憲主義の展開 ◇（一）． 自由国家の時代 近代市民革命を経て近代憲法に実定化された立憲主義の思想は、19世紀の「自由国家」の下でさらに進展した。 そこでは、個人は自由かつ平等であり、個人の自由意思に基づく経済活動が広く容認された。 そして、自由・平等な個人の競争を通じて調和が実現されると考えられ、権力を独占する強大な国家は経済的干渉も政治的干渉も行わずに、社会の最小限度の秩序の維持と治安の確保という警察的任務のみを負うべきものとされた。 当時の国家を、自由国家・消極国家とか、または軽蔑的な意味を込めて夜警国家と呼ぶのは、その趣旨である。 ◇（ニ）． 社会国家の時代 しかし、資本主義の高度化にともなって、富の偏在が起こり、労働条件は劣悪化し、独占的グループが登場した。 その結果、憲法の保障する自由は、社会的・経済的弱者にとっては、貧乏の自由、空腹の自由でしかなくなった。 そこで、そのような状況を克服し、人間の自由と生活を確保するためには、国家が、従来市民の自律に委ねられていた市民生活の領域に一定の限度まで積極的に介入し、社会的・経済的弱者の救済に向けて努力しなければならなくなった。 こうして、19世紀の自由国家は、国家的な干渉と計画とを必要とする社会国家（積極国家ないしは福祉国家（*）とも呼ばれる）へと変貌することになり、行政権の役割が飛躍的に増大した。 (*) 社会国家・福祉国家 社会国家（Sozialstaat）は主としてドイツで用いられる言葉であり、福祉国家（welfare state）は主としてイギリスで用いられる言葉である。その内容は必ずしも明確ではないが、おおよそ、国家が国民の福祉の増進を図ることを使命として、社会保障制度を整備し、完全雇用政策をはじめとする各種の経済政策を推進する国家であると言えよう。我が国では、かつて、福祉国家論は国家独占資本主義の矛盾を覆い隠すイデオロギー的理論であるという批判が学説の一部に強かった。そのような問題点があるとしても、現実の経済・社会に照らして、プラス面の実現を強化していくことが必要である。 ◆４． 立憲主義の現代的意義 ◇（一）． 立憲主義と社会国家 立憲主義は、国家は国民生活にみだりに介入すべきでないという消極的な権力観を前提としている。 そこで、国家による社会への積極的な介入を認める社会国家思想が、立憲主義と矛盾しないかが問題となる。 しかし、立憲主義の本来の目的は、個人の権利・自由の保障にあるのであるから、その目的を現実の生活において実現しようとする社会国家の思想とは基本的に一致すると考えるべきである。 この意味において、社会国家思想と（実質的）法治国家思想とは《両立する》。 戦後ドイツで用いられてきた「社会的法治国家」という概念は、その趣旨である。 ◇（ニ）． 立憲主義と民主主義 また、立憲主義は民主主義とも密接に結びついている。 すなわち、 ① 国民が権力の支配から自由であるためには、国民自らが能動的に統治に参加するという民主制度を必要とするから、自由の確保は、国民の国政への積極的な参加が確立している体制において初めて現実のものとなり、 ② 民主主義は、個人尊重の原理を基礎とするので、すべての国民の自由と平等が確保されて初めて開花する、 という関係にある。 民主主義は、単に多数者支配の政治を意味せず、実をともなった《立憲民主主義》でなければならないのである（*）。 このような《自由と民主の結合》は、まさに、近代憲法の発展と進化を支配する原則であると言うことができよう。 戦後の西欧型民主政国家が「民主的法治国家」とか「法治国家的民主政」と言われるには、そのことを示している。 (*) 自由主義と民主主義 戦前の憲法学 － とくにワイマール憲法時代のドイツ － では、自由主義を否定しても民主主義は成り立つという見解が有力であった。しかし、宮沢俊義が説いたとおり、「リベラルでない民主制は、民主制の否定であり、多かれ少なかれ独裁的性格を帯びる。民主制は人権の保障を本質とする」、と考えるのが正しい。 ▼第三章. 国民主権の原理 ↓本文はここをクリックして表示/非表示切り替え +... 芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) 第三章 国民主権の原理 p.35以下 ＜目次＞ 一 日本国憲法の基本原理◆１．前文の内容 ◆２．基本原理相互の関係（一）人権と主権 （二）国内の民主と国際の平和 ◆３．前文の法的性質 ニ 国民主権◆１．主権の意味 ◆２．国民主権の意味（一）主体について （ニ）権力性と正当性の両契機 一 日本国憲法の基本原理 日本国憲法は、国民主権、基本的人権の尊重、平和主義の三つを基本原理とする。 これらの原意がとりわけ明確に宣言されているのが憲法前文である。 ◆１．前文の内容 前文とは、法律の最初に付され、その法律の目的や精神を述べる文書であり、憲法前文の場合には、憲法制定の由来、目的ないし憲法制定者の決意などが表明される例が多い。 もっとも、その内容はそれぞれの国の憲法によって異なる。 日本国憲法前文は、国民が憲法制定権力の保持者であることを宣言しており、また、近代憲法に内在する価値・原理を確認している点で、きわめて重要な意義を有する。 前文は四つの部分から成っている。 ① 一項の前段は、 「主権が国民に存すること」、および日本国民が「この憲法を確定する」ものであること、つまり国民主権の原理および国民の憲法制定の意思（民定憲法性）を表明している。ついで、それと関連させながら、「自由のもたらす恵沢」の確保と「戦争の惨禍」からの解放という、人権と平和の二原理を謳い、そこに日本国憲法制定の目的があることを示している。 それを受けて、一項後段は、 「国政は、国民の厳粛な信託によるものであって、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する」と言い、国民主権とそれに基づく代表民主制の原理を宣言し、最後に、以上の諸原理を「人類普遍の原理」であると説き、「われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する」として、それらの原理が憲法改正によっても否定することができない旨を明らかにしている。 ② 二項は、 「日本国民は、恒久の平和を念願」するとして、平和主義への希求を述べ、そのための態度として、「平和を愛する諸国民の公正と信義に信て、われらの安全と生存を保持しようと決意した」と宣言する。 ③ 三項は、 国家の独善性の否定を「政治道徳の法則」として確認し、 ④ 四項は、 日本国憲法の「崇高な理想と目的を達成すること」を誓約している。 ◆２．基本原理相互の関係 前文に盛られた国民主権原理、人権尊重主義、平和主義の原理は、次のように相互に不可分に関連している。 （一）人権と主権 第一に、基本的人権の保障は、国民主権の原理と結びついている。 専制政治の下では、基本的人権の保障が完全なものと成り得ないことは当然であり、民主主義政治の下で初めて人権保障が成立する。 先に指摘した前文一項の文書は、明らかに、国民主権およびそれに基づく代表民主制の原理（狭義の民主主義）が基本的人権の尊重と確立を目的とし、それを達成するための手段として、不可分の関係にあることを示している。 自由（人権）は「人間の尊厳」の原理なしには認められないが、国民主権、すなわち国民が国の政治体制を決定する最終かつ最高の権威を有するという原理も、国民がすべて平等に人間として尊重されて初めて成立する。 このように、国民主権（民主の原理）も基本的人権（自由の原理）も、ともに「人間の尊厳」という最も基本的な原理に由来し、その二つが合して広義の民主主義を構成し、それが、「人類普遍の原理」とされているのである（第18章三3図表参照） （二）国内の民主と国際の平和 第二に、人間の自由と生存は平和なくして確保されないという意味で、平和主義の原理もまた、人権および国民主権の原理と密接に結びついている。 国内の民主主義と国際的平和の不可分性は、近代憲法の進化を推進してきた原理だと言ってもよい。 ◆３．前文の法的性質 以上のような基本原理を明らかにしている日本国憲法の前文は、憲法の一部をなし、本文と同じ法的性質をもつと解される。 従って、たとえば前文一項の、「人類普遍の原理･･････に反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する」という規定は、憲法改正に対して法的限界を画し、憲法改正権を法的に拘束する規範であると解される（憲法改正権の限界については、第18章三3参照）。 しかしながら、これは前文に裁判規範としての性格まで認められることを意味しない。 裁判規範とは、広い意味では裁判所が具体的な訴訟を裁判する際に判断基準として用いることのできる法規範のことを言うが、狭い意味では、当該規範を直接根拠として裁判所に救済を求めることのできる法規範、すなわち裁判所の判決によって執行することのできる法規範のことを言う。 前文の規定は抽象的な原理の宣言にとどまるので、少なくとも狭い意味での裁判規範としての性格はもたず、裁判所に対して前文の執行を求めることまではできない、と一般に解されている。 この点に関して問題となるのが、前文二項の、「われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有する」という文章に示されている「平和的生存権(*)」である。 学説では、右規定の（狭い意味での）裁判規範性を認めることは出来るとし、平和的生存権を新しい人権の一つとして認めるべきであるという見解も有力である。 しかし、平和的生存権は、その主体・内容・性質などの点でなお不明確であり、人権の基礎にあってそれを支える理念的権利ということは出来るが、裁判で争うことの出来る法的権利性を認めることは難しい、と一般に考えられている。 (*) 平和的生存権 平和的生存権という考えは、自衛隊違憲訴訟において、1960年代から主張されたものである。平和的生存権は、「平和を享受する権利」を意味し、憲法9条の戦争の放棄の原則との関連で、平和を人権として捉えるという意図に基づくものである。具体的には、基地付近の住民が基地の撤廃を裁判所に求める場合の「訴えの利益」を基礎づけるために主張された。しかし、判例においては、長沼事件（第四章三3*参照）一審判決は、平和的生存権を訴えの利益の一つの根拠として認めたが、二審判決はこれを否定し、最高裁判所でも前文二項の裁判規範性は実質的に認められなかった。 ニ 国民主権 国民主権の原理は、絶対主義時代の君主の専制的支配に対抗して、国民こそが政治の主役であると主張する場合に、その理論的支柱とされた観念で、近代市民革命の成立以後、国家統治の根本原理として近代立憲主義憲法において広く採用されている。 もっとも、その原理の内容を具体的にどのように理解するかについては様々な見方が示されてきており、現在もなお活発な議論が展開されている。 ◆１．主権の意味 主権の概念は多義的であるが、一般に、 ① 国家権力そのもの（国家の統治権）、 ② 国家権力の属性としての最高独立性（内にあっては最高、外に対しては独立ということ）、 ③ 国政についての最高の決定権、 という３つの異なる意味に用いられる。 これは歴史的な理由に基づく。 すなわち、主権という概念は、絶対主義君主が中央集権国家をつくりあげていく過程において、君主の権力が、封建領主に対しては最高であること、ローマ皇帝に対しては独立であることを基礎づける政治理論として主張された概念であった。 ところが、「朕は国家なり」の思想が支配していた専制君主制国家では、３つの主権概念は「君主の権力」という形で統一的に理解されていたが、その後、君主制の立憲主義化にともなって国家の概念も変化し、君主の権力と国家権力とは区別して考えられるようになり、主権の概念が３つに分解したのである。 （一） 統治権 ①の国家権力そのものを意味する主権とは、国家が有する支配権を包括的に示す言葉である。立法権・行政権・司法権を総称する統治権(Herrschaftsrechte, governmental power)とほぼ同じ意味で、日本国憲法(41条)に言う「国権」がそれにあたる。統治権という意味の主権の用例は、ポツダム宣言8項「日本国ノ主権ハ、本州、北海道、九州及四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ局限サラルベシ」という規定にみられる。 （ニ） 最高独立性 ②の国家権力の最高独立性（国家権力の主権性とも言われる）を意味する主権は、主権概念の生成過程から言えば、本来の意味の主権の概念である。憲法前文３項で、「自国の主権を維持し」という場合の主権がその例であるが、そこでは国家の独立性に重点が置かれている。 （三） 最高決定権 ③の国政の最高の決定権としての主権とは、国の政治のあり方を最終的に決定する力または権威という意味であり、その力または権威が君主に存する場合が君主主権、国民に存する場合が国民主権と呼ばれる。憲法前文１項で「ここに主権が国民に存することを宣言し」という場合の主権、および１条で「主権の存する日本国民の総意」という場合の主権がこれにあたる。 ◆２．国民主権の意味 「国民主権」がいかなる意味・内容を有するかについては、さまざまの議論があるが、ここでは、次の２点を注意しておきたい。 （一）主体について 第一は、国民主権の観念は、本来、君主主権との対抗関係の下で生成し、主張されてきたもので、君主主権であることは国民主権ではなく、国民主権であることは君主主権ではない、という相反する関係にあることである。 従って、主権は君主にあるのでも国民にあるのでもなく、国家にあるとか、主権は天皇を含む国民全体にあるとか、という趣旨の説明は、戦後よく主張されたが、政治的な配慮に基づく考え方で、理論的には正当とは言い難い。 戦前のドイツで支配的な学説であった国家法人説は、先に触れたように（第二章一２*参照)、国家は法的に考えると法人、すなわち権利（統治権）主体であり、君主はその最高機関であると説き、君主主権か国民主権かは、国家の最高意思を決定する最高機関の地位に君主が就くか国民が就くかの違いにすぎない、と主張した。 そして、「主権」という概念は国家権力の最高独立性を示す本来の概念としてのみ用いるべきであるとし、君主主権か国民主権かという近代憲法が直面した本質的問題を回避しようとした。 それは、急激な民主化を好まない19世紀ドイツの立憲君主制に見合った理論であった。 この国家法人説は、明治憲法の下では天皇機関説に具体化され、憲法の神権主義的性格を緩和する役割を果たした。 しかし、国民主権の確立した日本国憲法の下では、もはやその理論的有用性をもたない。 （ニ）権力性と正当性の両契機 第二に注意を要するのは、国民主権の原理には、２つの要素が含まれていることである。 一つは、 国の政治のあり方を最終的に決定する権力を国民自身が行使するという権力的契機であり、 他の一つは、 国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機である。 もともと国民主権の原理は、国民の憲法制定権力（制憲権）の思想に由来する（第一章四２参照）。 国民の制憲権は、国民が直接に権力を行使する（具体的には、憲法を制定し国の統治のあり方を決定する）、という点にその本質的な特徴がある。 ところが、この制憲権は、近代立憲主義憲法が制定されたとき、合法性の原理に従って、自らを憲法典の中に制度化し、 ① 国家権力の正当性の究極の根拠は国民に存するという建前ないし理念としての性格をもつ国民主権の原理、および、 ② 法的拘束に服しつつ憲法（国の統治のあり方）を改める憲法改正権 に転化したのである（そのため改正権は、「制度化された制憲権」とも呼ばれる。この点につき、なお、第八章三３参照）。 以上のような国民主権の原理に含まれる２つの要素のうち、主権の権力性の側面においては、国民が自ら国の統治のあり方を最終的に決定するという要素が重視されるので、そこでの主権の主体としての「国民」は、実際に政治的意思表示を行うことのできる有権者（選挙人団とも言う）を意味する。また、それは、国民自身が直接に政治的意思を表明する制度である直接民主制と密接に結びつくことになる。もっとも、国民主権の概念に権力的契機が含まれていると言っても、憲法の明文上の根拠もなく、国の重要な施策についての決定を国民投票に付する法律がただちに是認されるという意味ではない（憲法上認められるのは、国民投票の結果がただちに国会を法的に拘束するものではない諮問的・助言的なものに限られよう）。主権の権力性とは、具体的には、憲法改正を決定する（これこそ国の政治のあり方を最終的に決定することである）権能を言う。 これに対して、主権の正当性の側面においては、国家権力を正当化し権威づける根拠は究極において国民であるという要素が重視されるので、そこでの主権の保持者としての「国民」は、有権者に限定されるべきではなく、全国民であるとされる。また、そのような国民主権の原理は代表民主制、とくに議会制と結びつくことになる。 日本国憲法における国民主権の観念には、このような２つの側面が並存しているのである。(*) 従って、国家権力の正当性の淵源としての国民は「全国民」であり、すべての「国家権力は国民から発する」、ということになる。 しかし同時に、国民（有権者）が国の政治のあり方を最終的に決定するという権力性の側面も看過してはならない。 そのように考えるならば、憲法96条において憲法改正の是非を最終的に決定する制度として定められている国民投票制（第十八章三２(ニ)参照）は、国民主権の原理と不可分に結合するものと解されよう。 (*) ナシオン主権とプープル主権 フランスでは、市民革命期に君主主権を否定して制定された新しい立憲主義憲法の主権原理として、ナシオン（nation）主権をとるかプープル(peuple)主権をとるか争われ、この２つの対立が第二次大戦後の憲法にまで及んでおり、日本でも「国民主権」をその概念を用いて説明する学説が少なくない。しかし、もしナシオンの意味を「国籍保持者の総体としての国民（全国民）」、プープルの意味を「社会契約参加者（普通選挙権者）の総体としての国民（人民）」と解すれば、２つの主権原理は、本文に説いた主権主体としての「全国民」と「有権者団」の区別に対応するが、ナシオンは、具体的に実存する国民とは別個の、観念的・抽象的な団体人格としての国民の意だと一般に解されており、またプープルも、「今日では性別・年齢別の差なく文字どおりの『みんな』」だと解する説が有力であることに、注意すべきである。しかも、同じプープル主権を説く場合でも、「主権」の意味について、「統治権」と解する説もあれば権力の正当性の究極的根拠と解する説もあるなど、見解に大きな相違がみられる。 (*) 憲法制定権力 憲法をつくり、憲法上の諸機関に権限を付与する権力（[英] constituent power, [仏] pouvoir constituant, [独] verfassungsgebende Gewalt)。制憲権とも言われる。国民に憲法をつくる力があるという考え方は、十八世紀末の近代市民革命時、とくにアメリカ、フランスにおいて、国民主権を基礎づけ、近代立憲主義憲法を制定する推進力として大きな役割を演じた。フランスのシェイエス(Emmanuel J. Sieyes, 1748-1836)が『第三階級とは何か』(1789年)を中心に展開した見解がその代表である。制憲権と国民主権との関係につき、第三章二２(ニ)参照。 ▼第十八章. 憲法の保障 ↓本文はここをクリックして表示/非表示切り替え +... 芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) 第18章 憲法の保障 p.363以下 ＜目次＞ 一 憲法保障の諸類型◆１ 抵抗権 ◆２ 国家緊急権 ニ 違憲審査制 三 憲法改正の手続と限界◆１ 硬性憲法の意義 ◆２ 憲法改正の手続（一） 国会の発議（１） 発案 （２） 審議 （３） 議決 （ニ） 国民の承認 （三） 天皇の公布 ◆３ 憲法改正の限界（一） 権力の段階構造 （ニ） 人権の根本規範性 （三） 前文の趣旨 （四） 平和主義・憲法改正手続 ◆４ 憲法の変遷 一 憲法保障の諸類型 憲法は、国の最高法規であるが、この憲法の最高法規性は、ときとして、法律等の下位の法規範や違憲的な権力行使によって脅かされ、歪められるという事態が生じる。 そこで、このような憲法の崩壊を招く政治の動きを事前に防止し、または、事後に是正するための装置を、あらかじめ憲法秩序の中に設けておく必要がある。 その装置を、通常、憲法保障制度と言う。 憲法保障制度を大別すると、 ① 憲法自身に定められている保障制度と、 ② 憲法には定められていないけれども超憲法的な根拠によって認められると考えられる制度 がある。 ①の例を日本国憲法で示すと、憲法の最高法規性の宣言（98条）、公務員に対する憲法尊重擁護の義務づけ（99条）、権力分立制の採用（41条・65条・76条）、硬性憲法の技術（96条）などのほか、事後的救済としての違憲審査制（81条）がある。 ②の例としては、抵抗権と国家緊急権が挙げられる。 その他に、法律レベルでも、刑法の内乱罪（77条）、破壊活動防止法等の規定により、憲法秩序の維持が図られている。 以下、まず②を概説し、①については、世界的に最も重要な憲法保障制度となった違憲審査制の意義と機能を検討し、憲法改正の問題を扱うことにしたい。 ◆１ 抵抗権 国家権力が人間の尊厳を侵す重大な不法を行った場合に、国民が自らの権利・自由を守り人間の尊厳を確保するため、他に合法的な救済手段が不可能となったとき、実定法上の義務を拒否する抵抗行為を、一般に抵抗権と言う。 抵抗権の考えは古くからあり、人権思想の発達に大きな役割を演じたが、それが実際に重要な意味をもったのは近代市民革命の時代であった。 自然権の思想と結び合って、「圧制への抵抗」の権利が強調され、若干の人権宣言の中にも謳われた（1789年・1793年のフランス人権宣言参照）。 その後、近代立憲主義の進展とともに、憲法保障制度が整備され、抵抗権は人権宣言から姿を消してしまう。 それは、抵抗権が本来、個人の権利・自由として実定化されることに馴染まない性格をもっているからである。 確かに、第二次世界大戦時におけるファシズムの苦い経験を経て、戦後、抵抗権思想が復活し、それを再び人権宣言の中に規定する憲法も現れるようになったが、それは本来の抵抗権をすべてカバーするものではない。 抵抗権の本質は、それが非合法的であるところにあり、制度化に馴染まないと解される。 一定の内容の実定化が可能であるにとどまる。 日本国憲法が国民の抵抗権を認めているかどうかは、抵抗権の意味・性格をどのように理解するか、とくに抵抗権は自然法上の権利か実定法上の権利か、という難しい問題と関わるので、簡単に結論を出すことは出来ない。 基本的人権を国民は「不断の努力によつて」保持しなくてはならないこと（12条）から、ただちに実定法上の権利としての抵抗権を導き出すことは、きわめて困難であるが、憲法は自然権を実定化したと解されるので、人権保障規定の根底にあって人権の発展を支えてきた圧政に対する抵抗の権利の理念を読みとることは、十分に可能である。 ◆２ 国家緊急権 戦争・内乱・恐慌・大規模な自然災害など、平時の統治機構をもっては対処できない非常事態において、国家の存立を維持するために、国家権力が、立憲的な憲法秩序を一時停止して非常措置をとる権限を、国家緊急権と言う。 この国家緊急権は、一方では、国家存亡の際に憲法の保持を図るものであるから、憲法保障の一形態と言えるが、他方では、立憲的な憲法秩序を一時的にせよ停止し、執行権への権力の集中と強化を図って危機を乗り切ろうとするものであるから、立憲主義を破壊する大きな危険性をもっている。 従って、実定法上の規定がないても、国家緊急権は国家の自然権として是認される、とする説は、緊急権の発動を事実上国家権力の恣意に委ねることを容認するもので、過去における緊急権の濫用の経験に徴しても、これをとることはできない。 超憲法的に行使される非常措置は、法の問題ではなく、事実ないし政治の問題である。 この点で、自然権思想を推進力として発展してきた人権、その根底にあってそれを支えてきた抵抗権と、性質を異にする。 そこで、19世紀から20世紀にかけての西欧諸国では、非常事態に対する措置をとる例外的権力を実定化し、その行使の要件等をあらかじめ決めておく憲法も現れるようになった。 それには、 ① 緊急権発動の条件・手続・効果などについて詳細に定めておく方式と、 ② その大綱を定めるにとどめ、特定の国家機関（例、大統領）に包括的な権限を授権する方式 の二つがある。 しかし、危険を最小限度に抑えるような法制化はきわめて困難であり、二つの方式のいずれも、多くの問題点と危険性を孕（はら）んでいる。 とくに②は、濫用の危険が大きい（例、ワイマール憲法48条の定める大統領の非常措置権）。 我が国では、明治憲法は緊急権に関する若干の規定を設けていたが（8条の緊急命令の権、14条の戒厳宣告の権、31条の非常大権など）、日本国憲法には、国家緊急権の規定はない。 ニ 違憲審査制 （省略） 三 憲法改正の手続と限界 ◆１ 硬性憲法の意義 憲法には、高度の安定性が求められるが、反面において、政治・経済・社会の動きに適応する可変性も不可欠である。 この安定性と可変性という相互に矛盾する要請に応えるために考案されたのが、硬性憲法（rigid constitution）の技術、すなわち、憲法の改正手続を定めつつ、その改正の要件を厳格にするという方法である。 これは、最高法規たる憲法を保障する制度として、重要な意義を有する。 ただ、国家によって事情は異なるが、あまり改正を難しくすると、可変性がなくなり、憲法が違憲的に運用される恐れが大きくなるし、反対に、あまり改正を容易にすると、憲法を保障する機能が失われてしまう。 日本国憲法は、「この憲法の改正は、各議院の総議員の三分の二以上の賛成で、国会が、これを発議し、国民に提案してその承認を経なければならない」とし、国民による承認は国民投票において、「その過半数の賛成を必要とする」と定める（96条）。 「各議院の総議員の三分の二以上の賛成」と、国民投票における「過半数の賛成」という要件は、他国に比べて、硬性の度合が強い。 ◆２ 憲法改正の手続 憲法の改正は、国会の発議、国民の承認、天皇の公布という三つの手続を経て行われる。 （一） 国会の発議 ここに「発議」とは、通常の議案について国会法などで言われる発議（それは原案を提出することを意味する）とは異なり、国民に提案される憲法改正案を国会が決定することを言う。 （１） 発案 憲法改正を発議するには、改正案が提示されなければならない。 この原案を提出する権能（発案権）が各議員に属することは言うまでもないが（通常の議案の場合は、国会法56条1項により、衆議院では20人以上、参議院では10人以上の賛成を要するが、憲法改正案についてはとくに要件を加重することも考えられる〔2007年の国会法改正で68条の2が追加され、「衆議院においては議員100人以上、参議院においては議員50人以上の賛成を要する」ことになった〕、内閣にも存するか否かについては、争いがある。 肯定説は、「国会の発議」は発案権者が議員に限られることを当然には意味しないこと、内閣の発案権を認めても国会審議の自主性は損なわれず、またそれは、議院内閣制における国会と内閣との「協働」関係からみて不思議なことではないこと、などを理由とする。 これに対して否定説は、憲法改正は国民の憲法制定権力（制憲権とも言う）の作用であるから、国民の最終的決定の対象となる原案の内容を確定する行為（憲法で言う「発議」）を国会が行うのは、制憲権思想からいって当然の理であり、この理を貫けば、「発議」の手続の一部をなすとも考えられる「発案」すなわち原案提出権は、議員のみに属すると解するのが憲法の精神に合致すること、内閣に発案権を認めても国会の自主的審議権が害されることはないとはいえ、改正案の提出権を法律案の提出権と同じに考えるのは、憲法と法律との形式的・実質的な相違を曖昧にする解釈であること、などを理由とする。 いずれの解釈が妥当か、俄かに断じ難い。 そのため、「憲法の本旨は、内閣の発案を認めるかどうかは、国会の意思による法律に委ねるという程度のものと解する」説にも、一理ある。 ただし、仮に否定説が妥当だとしても（私見はそれに傾くが）、内閣は実際には議員たる資格をもつ国務大臣その他の議員を通じて原案を提出することができるので、内閣の発案権の有無を論議する実益は乏しい。 （２） 審議 憲法・国会法に特別の規定がないので、審議の手続は法律案の場合に準じて行うことができると解される〔（現在は、国会法が改正され、第六章の2「日本国憲法改正の発議」、第11章の2「憲法審査会」、86条の2「憲法改正原案に関する両院協議会」が追加されている）〕。 ただ、定数足については、慎重な審議を要する案件であることに鑑み、総議員の三分の二以上の出席が必要ないし望ましいとする説が有力である。 しかし、三分の一以上とするか三分の二以上とするかは、法律の定めるところに委ねられていると解されるので、特別の規定がない以上は三分の一以上で足りる。 審議にあたり、国会が原案を自由に修正できることは、言うまでもない。 （３） 議決 各議院において、それぞれ総議員の三分の二以上の賛成を必要とする「総議員」の意味については、法定議員数か現在議員数か二説あるが、定数から欠員を差し引いた数と解する後説が妥当であろう。 両議院で三分の二以上の賛成が得られたとき、国会の発議が成立する。 議決のほかに、発議および国民に対する提案という特別の行為は必要とされない。 （ニ） 国民の承認 憲法改正は、国民の承認によって成立する。 この承認は、「特別の国民投票又は国会の定める選挙の際行はれる投票」によって行われる。 承認の要件とされる「過半数」の意味については、争いがあるが、有効投票の過半数と解するのが妥当であろう。 法律により投票総数の過半数と定めることも可能と解される。 このような国民投票による憲法改正決定の方式は、国民主権の原理と最高法規としての憲法の国民意思による民主的正当化の要請とを確保する最も純粋な手段と言うことができる。 もっとも現在まだ憲法改正国民投票法は制定されていない（*）（†）。 (*) 国民投票法の問題点 第一は、投票方法である。同時に多くの改正案が発議される場合は、相互に不可分の関係にあるものを一括して記載することが必要であろう。第二は、承認の効力発生時期である。投票の効力を争う訴訟の出訴期間経過後、その間に訴訟があれば判決確定後、投票の結果が確定すると考えるのが妥当であろう。 (†) 国民投票法（正式名は「日本国憲法の改正手続に関する法律」）が2007年に制定され、3年後の2010年5月18日に施行された。それによると、国会による改正の発議がなされると、その後60日から180日の間に国民投票が行われる（同2条1項）。その間に国民への広報事務を担当する機関として国会に国民投票広報協議会が設置される（国会法102条の11、国民投票法11条以下）。改正案に対する賛成・反対の「国民投票運動」は、選挙運動と比較すると相当規制が緩和されており、文書図書の規制、運動費用の規制、戸別訪問やインターネット上の運動の禁止もないが、公務員による運動や放送広告による運動は規制される。改正原案の発議は「内容において関連する事項ごとに区分して行う」（国会法68条の3）ことになっており、区分された案につき個別的に国民投票を行うことになる。そして、投票総数の二分の一を超えたとき国民の承認があったとされる（国民投票法126条1項）が、その場合の投票総数とは「憲法改正案に対する賛成の投票の数及び反対の投票の数を合計した数」（同98条2項）とされている。承認の通知を受けると総理大臣は直ちに公布の手続きをとる（同126条2項）。公布を行うのは天皇である（憲法7条1号）。国民投票に関し異議のある投票人は30日以内に東京高裁に訴訟を提起できるが（国民投票法127条）、訴訟の提起があっても国民投票の効力は停止しない（同130条）。なお、投票権者は「年齢満18年以上の者」（同3条）とされているが、そのために必要な法制上の措置がとられないかぎり（現時点でまだとられていない）、20歳以上の者とされている（同附則3条）。 （三） 天皇の公布 公布は「国民の名」で行われる。 これは、改正権者である国民の意思による改正であることを明らかにする趣旨である。 また、「この憲法と一体を成すものとして」とは、改正条項が「日本国憲法と同じ基本原理のうえにたち、同じ形式的効力をもつもの」であることを示す、と解する説が妥当であろう。 アメリカ合衆国憲法と同じ増補の方式を要求する趣旨だという特別の意味は、そこには含まれていない。 全部改正も、憲法改正権の限界を逸脱するものでないかぎり、必ずしも排除されているわけではないと解される。 ◆３ 憲法改正の限界 このような憲法改正手続に従えば、いかなる内容の改正を行うことも許されるかと言えば、けっしてそうではない。 この問題は、憲法、人権、国民主権等の本質をどのように考えるか、という憲法の基礎理論と密接に関連する。 我が国では、国民の主権は絶対的である（制憲権は全能であり、改正権はその制憲権と同じである）と考える理論、ないし憲法規範には上下の価値の序列を認めることは出来ないと考える理論に基づいて、憲法改正手続によりさえすれば、いかなる内容の改正も法的に許されると説く無限界説もある。 しかし、法的な限界が存するとする説が通説であり、かつ、それが妥当と解される。 この限界説の論拠として説かれている理由で重要なものは、次の二つである。 （一） 権力の段階構造 民主主義に基づく憲法は、国民の憲法制定権力（制憲権）によって制定される法である。 この制憲権は、憲法の外にあって憲法を作る力であるから、実定法上の権力ではない。 そこで、近代憲法では、法治主義や合理主義の思想の影響も受けて、制憲権を憲法典の中に取り込み、それを国民主権の原則として宣言するのが、だいたいの例となっている。 また、その思想は、憲法改正を決定する最終の権限を国民（有権者）に与える憲法改正手続規定にも、具体化されている（日本国憲法96条の定める国民投票制はその典型的な例である）。 憲法改正権が「制度化された憲法制定権力」とも呼ばれるのは、そのためである。 このように、改正権の生みの親は制憲権であるから、改正権が自己の存立の基盤とも言うべき制憲権の所在（国民主権）を変更することは、いわば自殺行為であって理論的には許されない、と言わなければならない。 （ニ） 人権の根本規範性 近代憲法は、本来、「人間は生まれながらにして自由であり、平等である」という自然権の思想を、国民に「憲法を作る力」（制憲権）が存するという考え方に基づいて、成文化した法である（第一章四２参照）。 この人権（自由の原理）と（一）にふれた国民主権（民主の原理）とが、ともに「個人の尊厳」の原理に支えられ不可分に結び合って共存の関係にあるのが、近代憲法の本質であり理念である（第三章一２参照）。 従って、憲法改正権は、このような憲法の中の「根本規範」とも言うべき人権宣言の基本原則を改変することは、許されない（前頁の図を参照）。 もっとも、基本原則が維持されるかぎり、個々の人権規定に補正を施すなど改正を加えることは、当然に認められる。 （三） 前文の趣旨 日本国憲法は、前文で、人権と国民主権を「人類普遍の原理」だとし、「これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する」と宣言している。 これは、ただ政治的希望を表明したものではなく、以上のような、憲法改正に法的な限界があるという理論を確認し、改正権に対して注意を促す意味をもっている。 ドイツ連邦共和国憲法が、国民主権と人権の基本原則に影響を及ぼす改正は許されないと定め（79条）、フランス第五共和制憲法が、共和政体を改正することはできないと定めている（89条）のも、同じ趣旨である。 （四） 平和主義・憲法改正手続 改正権に限界があるとすると、国内の民主主義（人権と国民主権）と不可分に結び合って近代公法の進化を支配してきた原則と言われる国際平和の原理も、改正権の範囲外にあると考えなくてはならない。 もっとも、それは、戦力不保持を定める9条2項の改正まで理論上不可能である、ということを意味するわけではない（現在の国際情勢で軍隊の保有はただちに平和主義の否定につながらないから）、と解するのが通説である。 なお、憲法96条の定める憲法改正国民投票制は、国民の制憲権の思想を端的に具体化したものであり、これを廃止することは国民主権の原理を揺るがす意味をもつので、改正は許されないと一般に考えられている。 ◆４ 憲法の変遷 憲法の保障にとってきわめて重要な問題は、憲法規範は改正されないのに、その本来の意味が国家権力による運用によって変化することである。 もっとも、憲法も変転する社会の動態の下で「生ける法」であるから、憲法規範の本来の意味に変化が起こり、その趣旨・目的を拡充させるような憲法現実が存在すること、これは当然の現象で、とくに問題とする必要はない。 問題は、規範に真正面から反するような現実が生起し、それが、一定の段階に達したとき、規範を改正したのと同じような法的効果を生ずると解することができるかどうか、《そういう意味の》「憲法の変遷」が認められるか、ということである。 これについては、 ① 一定の要件（継続・反復および国民の同意等）が充たされた場合には、違憲の憲法現実が法的性格を帯び、憲法規範を改廃する効力をもつと解する説と、 ② 違憲の憲法現実は、あくまでも事実にしかすぎず、法的性格をもち得ないと解する説 とが、厳しく対立している。 基本的には②説の立場をとりながら、《政治的な》ルール（これをイギリス法に倣って憲法の習律〔convention〕と言ってもよい）として国家機関（議会・内閣）を拘束する一種の弱い法的性格をもつことを認める考え方もある、 およそ、法が法としての効力をもつには、国民を拘束し、国民に遵守を要求する「拘束性」の要素と、現実に守られていなければならないとする「実効性」の要素が必要である。 憲法変遷を肯定する説のうち問題であるのは、実効性が失われた憲法規範はもはや法とは言えない、という立場をとるものである。 しかし、いかなる段階で実効性が消滅したと解することができるのか、その時点を適切に捉えることは容易ではない。 また、実効性が大きく気傷つけられ、現実に遵守されていなくとも、法として拘束性の要素は消滅しないと解することは可能であり、将来、国民の意識の変化によって、仮死の状態にあった憲法規定が息を吹きかえすことはあり得る。 ①説の理論を安易に肯定することはできない。 ■３．芦部憲法論の致命的欠陥 ▼１．芦部憲法論の依拠する法概念理解（半世紀前の法学パラダイム） ※図が見づらい場合⇒こちら を参照 ※左記の他に実は、自然法または根本規範を認めず、憲法制定権力も認めない（特定時点の国民が保持するのはせいぜい「憲法典 constitutional code」（形式憲法）を制定ないし改廃する権力（つまり「国政 national policy」を決定する権力）であり、「国制 constitutional law」（国体法＝実質憲法）を制定・改廃する権力ではない、とする見解もあり、そちらが妥当である。（→リベラル右派の「国民主権」論及び保守主義の「国民主権」批判 参照。この場合「国制」（実質憲法）は過去から現代に至る世代を重ねた国民の長年のプラクティスの中から徐々に形成されるものと理解される。すなわち法の支配） ※図が見づらい場合⇒こちら を参照 ※①宮澤俊義（ケルゼン主義者）・②芦部信喜（修正自然法論者）に代表される戦後日本の左翼的憲法学は「実定法を根拠づける“根本規範”あるいは“自然法”」を仮設ないし想定するところからその理論の総てが始まるが、そのようなア・プリオリ（先験的）な前提から始まる論説は、20世紀後半以降に英米圏で主流となった分析哲学（形而上学的な特定観念の刷り込みに終始するのではなく緻密な概念分析を重視する哲学潮流）を反映した法理学/法哲学（基礎法学）分野では、とっくの昔に排撃されており、日本でも“自然法”を想定する法理学者/法哲学者は最早、笹倉秀夫（丸山眞男門下）など一部の化石化した確信犯的な左翼しか残っていない。このように基礎法学（理論法学）分野でほぼ一掃された論説を、応用法学（実定法学）分野である憲法学で未だに前提として理論を展開し続けるのはナンセンスであるばかりか知的誠実さを疑われても仕方がない行いであり、日本の憲法学の早急な正常化が待たれる。（※なお、近年の左翼憲法論をリードし「護憲派最終防御ライン」と呼ばれている長谷部恭男 は、芦部門下であるが、ハートの法概念論 を正当と認めて、芦部説にある自然法・根本規範・制憲権といった超越的概念を明確に否定するに至っている。） ▼２．ハートの法概念理解（現代の世界標準の法学パラダイム） ※上記のように、ハートの法＝社会的ルール説は、現実の法現象について詳細で明晰な分析モデルを提供しており、特定の価値観・政治的イデオロギーに基づく概念ピラミッドに過ぎない法＝主権者意思[命令]説の法体系モデルを、その説得力において大幅に凌駕している。 ※上図について、詳細な解説は法と権利の本質に関する２つの考え方 へ。 ▼３．（参考）長谷部恭男による芦部説の否定 自然法に基礎を置く根本規範・憲法制定権力が憲法典を授権する、とする芦部説は、その門下であり近年の左翼リベラル派の護憲論（憲法改正反対論）の中心的論者となっている長谷部恭男（東大法科大学院長）によってさえ以下のように明白に否定されている。 あえて憲法制定権力という概念を用いてこの問題－なぜわれわれは憲法を尊重すべきか－に答えようとするならば、より説得力のある途は、おそらく清宮四郎や芦部信喜がとった立場、つまり超実定的政治道徳たる根本規範によって拘束され、その授権を受けた憲法制定権力なるものを想定する途であろう。・・・（中略）・・・実定法体系を超える政治道徳に従い拘束されることによって正当化された憲法制定権力の行使の結果であるからこそ、現在の憲法典に従うべきことになる。しかし、そうであれば、むしろ憲法制定権力概念は無用の長物であって、直接に憲法典の道徳的妥当性、つまり超実定的政治道徳との整合性を論ずれば足りるのではないだろうか。憲法制定権力概念そのものには憲法典を正当化する力はなく、すべての正当化の力がその背後にある政治道徳に求められるのであれば、やはり憲法制定権力を持ち出す必要はないように思われる。それは不要な剰余ではないか。 憲法制定権力は、世界の存在を証明するために措定された人格神と同等の概念である。世界を創造する神という概念による世界の存在証明が筋の通ったものではありえないのと同様－（中略）－憲法制定権力は憲法の存在と妥当性について筋の通った説明を与えることはできない。 ※長谷部恭男『憲法の境界 』p.11およびp.22より抜粋 ■４．参考図書 『法学 (ヒューマニティーズ) 』 (中山竜一：著 (2009年))《目次》1. 法学はどのようにして生まれたか(なぜ法の歴史について学ぶ必要があるのか (西洋法の歴史 ほか)2. 生きられる空間を創る―法学はどんな意味で社会の役に立つのか(法に期待される役割と背景にある思想 (活動促進と紛争解決―民事法の役割 ほか)3. 制度知の担い手となる―法学を学ぶ意味とは何か(法学を学ぶ意味とは? (法的思考のいくつかの特徴―哲学との対比 ほか)4. 法学はいかにして新たな現実を創り出すのか―法学と未来 (法的思考で現実は変えられるか、難事案をどのように判断するか(一)―ドゥオーキンの構成的解釈 ほか)5. 法学を学ぶために何を読むべきか (BOOK GUIDE) ドイツ系(大陸系)哲学をベースにした従来の観念論的な「法哲学」ではなく20世紀後半以降に大発展した英米系分析哲学をベースとする「法理学」への扉を開く一冊。左右の全体主義に陥らない法学基礎理論の第一歩として非常にお勧め。なお、これとの対比で従来型の特定の観念・思想ゴリオシ型の「法哲学」の教科書として、笹倉秀夫『法哲学講義 』を挙げておくので、興味のある人はこの両者の法理論を比較してみられるとよい。(笹倉秀夫氏は丸山眞男の弟子で、同書も強度の左翼思想と自虐的史観に満ちており、現在の目で見ると明らかに特定思想のゴリオシが目立ち失笑ものである) 『二十世紀の法思想』 (中山竜一：著 (2000年))《目次》第1章 20世紀法理論の出発点―ケルゼンの純粋法学第2章 法理論における言語論的転回―ハートの『法の概念』補論 ハート理論における「法と道徳」第3章 解釈的実践としての法―ドゥオーキンの解釈的アプローチ第4章 ポストモダン法学―批判法学とシステム理論補論 脱構築と正義―デリダ「法の力」第5章 むすび 『法学(ヒューマニティーズ)』と併せて読んで欲しい。20世紀後半に起こった、ケルゼンに代表されるドイツ系(大陸哲学系)法学から、ハートに代表される英米系(分析哲学系)法学へのパラダイム・シフト(法理論における言語論的転回)に焦点を当てた好著。なお20世紀哲学の最大事件「言語論的転回」については『分析哲学講義』(青山拓央：著) が分かり易い。 『自由の条件』（全3巻） (F.A.ハイエク著（1960）)《目次》第一部 自由の価値第二部 自由と法第三部 福祉国家における自由 自由主義の真髄を解き明かしてM.サッチャー(英元首相)のバイブルといわれた名著であり、自由と法の関係についてきちんとした知識を持つ上で必読の３巻本。続編の『法と立法と自由 』も３巻本で、一冊一冊が高価だが、図書館などで見つけて目を通して欲しい。論旨明快なため、内容はさほど難しくないはず。 『法の概念』 (H.L.A.ハート著(1961年)) 20世紀後半の法理論に大転回をもたらした記念碑的な一冊であり、現在の法を学ぶ者は避けては通れない名著。しかし一般向けにも興味深いテーマを多く扱っており、また用語も難解でないので読みやすい。法学徒は必読だろうが、そうでない普通の人にもオススメできる。《以下概要》本書では、まず「法は威嚇による命令である」という説を批判する。その上で、法を第一次的ルールと第二次的ルールとに分ける。第一次的ルールとは、制裁をもってして何らかの行動を強制するものである。第二私的ルールとは、法として有効である権能を与える（契約・立法・裁判など）ものである。法は不確定性をともなうので、法の周縁部においては常に解釈がともなう。他。 ■５．ご意見、情報提供 芦部信喜vs.佐藤幸治 http //togetter.com/li/421322 -- 名無しさん (2013-07-29 08 13 54) 名前 コメント ■左翼や売国奴を論破する！セットで読む政治理論・解説ページ 政治の基礎知識 政治学の概念整理と、政治思想の対立軸 政治思想（用語集） リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配 デモクラシーと衆愚制 ～ 「民主主義」信仰を打ち破る ※別題「デモクラシーの真実」 リベラリズムと自由主義 ～ 自由の理論の二つの異なった系譜 ※別題「リベラリズムの真実」 保守主義とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ ナショナリズムとは何か ケインズvs.ハイエクから考える経済政策 国家解体思想（世界政府・地球市民）の正体 左派・左翼とは何か 右派・右翼とは何か 中間派に何を含めるか 「個人主義」と「集産主義」 ～ ハイエク『隷従への道』読解の手引き 最速！理論派保守☆養成プログラム 「皇国史観」と国体論～日本の保守思想を考える 日本主義とは何か ～ 日本型保守主義とナショナリズムの関係を考える 右翼・左翼の歴史 靖國神社と英霊の御心 マルクス主義と天皇制ファシズム論 丸山眞男「天皇制ファシズム論」、村上重良「国家神道論」の検証 国体とは何か① ～ 『国体の本義』と『臣民の道』（２つの公定「国体」解説書） 国体とは何か② ～ その他の論点 国体法（不文憲法）と憲法典（成文憲法） 歴史問題の基礎知識 戦後レジームの正体 「法の支配（rule of law）」とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ 立憲主義とは何か ※概念/理念定義、諸説紹介 まとめ 「正義」とは何か ～ 法価値論まとめ＋「法の支配」との関係 正統性とは何か ～ legitimacy ・ orthodoxy の区別と、憲法の正統性問題 自然法と人権思想の関係、国体法との区別 「国民の権利・自由」と「人権」の区別 ～ 人権イデオロギー打破のために 日本国憲法改正問題（上級編） ※別題「憲法問題の基礎知識」 学者別《憲法理論-比較表》 政治的スタンス毎の「国民主権」論比較・評価 よくわかる現代左翼の憲法論Ⅰ（芦部信喜・撃墜編） よくわかる現代左翼の憲法論Ⅱ（長谷部恭男・追討編） ブログランキング応援クリックをお願いいたします（一日一回有効）。 人気ブログランキングへ
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概要 第二種処刑とは、ラドリザンで行われた処刑方法のひとつ。1000～3000年代に使われていたが、通常の処刑と違い「最初から死ぬこと前提の労働をさせる」という人道を無視した処罰であり、あまりにも残忍ということから、表向きには撲滅された。 ただし、名前を変え現在においても似た刑は続いている。 通常の犯罪者に使用されることはほとんどなく、主に権力者が政敵を葬る時など、完全に「私怨」だけで実行された為、この刑を受けるのは必然的に数日前までは権力者だった者が殆どである。 確認されている主な内容 「肉体労働」 休憩時間もほとんどない開拓作業等に従事させられる。奴隷は「労働力」として潰さない様に使用されるが、第二種処刑の場合は最初から潰れることを期待されている為、奴隷より劣悪環境となる。 「最下層奴隷」 奴隷層に優越感を与え、反乱の意思を摘み取る為、「奴隷の奴隷」という屈辱的立場にされることもあった。もともと第二種処刑は、政敵や後継争いの敗者といった、身分の高い者が巻き込まれる刑だった為、元の地位が高ければ高いほど与えられる精神的な屈辱も大きい上に、肉体労働と違い長期にわたって継続できる為、最も多く用いられた手法である。 「人体実験」 新たな薬、新たな法術の実験体とされる。実験の結果として命を落とすか、後遺症によって廃人となることが多い。 一度この刑を受けると、精神的にも肉体的にも崩壊まで追い込まれる為、後に救出されたとしても（特に、権力者に不条理に投獄された者は、その後の権力者交代により、救出されることもあった）よほど早期でない限り、記憶がない、原形を留めないほど面相、性格が変わっている等変わり果ててしまい、元の生活に戻ることはほぼない。 関連項目 月風麻耶 聖都の変において、第二種処刑を受けたという説がある。
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『トロイ』 映画 紀元前12世紀に起こったとされるトロイ戦争を題材にした作品である。さすがハリウッドと言わんばかりの壮大な映像もさることながら、内容もとても興味深いものであった。 中でも人間の欲望に対する執着に焦点を絞って作品を眺めるとおもしろいことに気づく。作中の人物はそれぞれ野望を持っているのだが、それが権力であり、栄光、名誉、時には愛であったりする。アキレスに限っては永遠の名声を手に入れるために戦い続けた。富や権力、地位などには目もくれず、ただただ後世まで語り継がれる名を歴史に刻むことだけ目的に戦っていたのだ。他にもトロイの王子やスパルタの王のアキレスとは異なった野望を見ていると、人間が最も価値を置くものが何であるのか、また私は何を価値の源泉としているのかについて苦悩してしまう。 あえて言うならば、私は苦労してより高い壁を乗り越えることに価値を見出しているのだと思う。過去の偉人たちのように権力や名誉などと言った大きな野望ではないのは確かである。まあ、私にとっては大きなことなのだが。 選択肢 投票 参考になった (1) どちらとも言えない (0) 参考にならない (0) 名前 コメント すべてのコメントを見る
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国内における派閥情勢について 貴族制度について。 貴族の立ち位置について。その権力の程度。 教会とビショップの関連について（別項を設ける可能性有り） 白黒族長の権力の範囲。 国軍あるの？（王城だれが警備してたの？） 期間内に成立した派閥/グループ お菓子会(白黒混合) Snehvide（白騎士） 赤翼錬兵団（黒騎士）
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神聖ローマ帝国をモデルにするのだから、十二選帝侯のネタは取り入れるべきだろうなぁ、ということで、飯食いながらいろいろ妄想していた。 三王五候 自治権を持つ三人の王と、皇帝を選ぶ権利を持つ五人の侯爵が、帝国の実権を握っている現状を表す言葉。 選定候は、十一座あるが、血筋が絶えたり、権力争いに敗れる、王国に昇格するなどの理由で、現在は五つの侯爵家のみが残っている。 数年前までは四王国あったのだが、一国は反逆罪により国王が処刑され、元王子は辺境伯として、僻地のみ残された王国の残滓を治めている。 王国のひとつは、プロイセンないしアメリカ軍をモデルにし、帝国の憲兵を自負し、強大な軍を擁している。しかし、新興国ゆえに、議会での発言力は不当に弱い。 スチームパンクに関しては、正統軍事利用のプロイセン系と、魔術がらみの妖しいバイエルン系で対比させたいね。 皇帝は、以前は直轄領も多く、強大な権力を持っていたが、三代無能な皇帝が続き、現在は幼い皇帝が、形だけは立派な居城ひとつに実質幽閉されている。じいちゃんか幼女も可。じいちゃんだとグインサーガ、幼女だとギャルゲだな。BL風に放蕩青年もいいかも。いっそ正体不明にするか。 公爵の扱いをどうするかな。皇帝の血族なのは確定として、どこまで権力を持たせるか。選帝侯らの旗印として、領地はナイが盟主のような地位がある、という辺りかな？ オブサーバーとして、教会の権力も強い。実際の神聖ローマ帝国内には、主教の領地があったりしたが、ゲーム内では、領地を持たない代わりに、教区がかなりハバを利かせており、ヤクザか犬のような縄張り争いもある、としたい。 ゲームやアニメだと、教会のトップが美少女ってネタが多いが、美少女を配するならば、トップでは無く、その補佐、副官のあたりだよな。所謂アイドルは、誰かの管理下って方が萌えるでしょ。あー、でもトップに据えれば、同じ立場の皇帝と教主の恋愛ネタが生えるかなぁ？