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テスト終了後消去予定 政治とは 「人間が大小の社会をなして暮らすときに、相対立する「要求や欲求」をどのように調整するか」という課題を一定の仕方で解決すること。 人為的な調整、調節、強制を含む 「欲求や要求」の対称は社会的価値と一般的に言う 例を挙げるなら安全、富、自由、情報、政治権力 こいつらの配分を調整、調節、強制するのが政治 権力とは 「政治」は一定の権力が立てられることで可能になる 「政治とは、権力による価値の配分」という定義もある 権力のある3タイプ ①多様な欲求・要求を持つ人々からなる共同体の中から生まれ、共同体の共同の利益を維持する力（合意性） ②共同体を外からの支配が掌握し、この支配に服従させる力（強制性） ③共同体の中の支配者集団が、被支配者集団を支配する力 「政治学」 A.強制ではなく討議による合意形成の技法こそ狭義の政治とするもの B.「政治的なるもの」の本質は「敵-友関係」にあると説くもの Aは①,Bは②,③ 民主主義 一つの見方では、少なくとも一国内では②、③のような強制的な権力の支配を抑え、もっぱら①的な「合意」の支配を追求することであるとも思われる。 しかしB論の立場からの民主主義論もある→市民革命 政治とは、一方の極では「調整」であり、「行政」。しかし他方では「戦争」、「革命」。この合理と非合理の間を政治は動く
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＜目次＞ 一 主権の意味 ニ 国民主権の意味《問題の所在》 《考え方の筋道》 《アドヴァンス》 《One Point》 《How To》 LEC『C-Book 憲法Ⅰ《総論・基本的人権》』 p.65～ 国民主権 一 主権の意味 ① 国家の統治権としての主権 統治権としての主権国家権力そのもの（国家の統治権）というときの主権 ex. 「日本国ノ主権ハ、本州、北海道、九州、及ビ四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ局限セラルベシ」（ポツダム宣言8項） ② 最高独立性としての主権 国家への主権の集中（最高独立性）というときの主権 ex. 「政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立たうとする各国の責務であると信ずる。」（前文３段） ③ 国政の最終決定権としての主権 国家における主権の所在（国政の最終決定権）というときの主権 国の政治の在り方を最終的に決定する力または権威という意味であり、これが国民に存することを国民主権という。ex. 「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し、われらとわれらの子孫のために、諸国民との協和による成果と、わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」（前文1段） ニ 国民主権の意味 《問題の所在》 日本国憲法は、前文第1段で「主権が国民に存する」、1条で「主権の存する日本国民」と規定し、国政の最終決定権が国民に属するという国民主権原理を採用している。 それでは、ここにいう「国民」を全国民と考えるべきか、それとも有権者の総体と考えるべきか。 国民主権の原理において、国の政治の在り方を最終的に決定する権力を国民自身が行使するという権力的契機と、国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機をどのように考えるかという点と関連して問題となる。 《考え方の筋道》 Step① 憲法は個人の尊厳を確保するため、政治は国民の自律的意思による政治でなければならず、国政の最終決定権が国民に属するという国民主権原理を採用した（前文1段、1条） ↓ この点 Step② 主権者たる国民を有権者の全体と捉え、「主権」の本質を憲法制定権力であるとして、有権者としての国民が国政の在り方を直接かつ最終的に決定すること（権力的契機）が国民主権であると考える見解もある。 ↓ しかし Step③ それでは、独裁を許す危険があり、また、国民が主権者たる国民とそうでない国民とに二分され、治者と被治者の自同性に反し、妥当でない。 ↓ そこで Step④ 基本的には、国民主権とは、主権者たる国民は一切の自然人である国民の総体と捉え、国民主権とは全国民が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠であると解する。 ↓ ただ Step⑤ 憲法改正権の存在（96条）等から、国民（有権者）が国の政治の在り方を直接かつ最終的に決定するという権力的契機も不可分に結合していると解すべきである（折衷説）。 ↓ Step⑥ 以上のように解すると、原則として国民は直接には権利行使をなしえないから、代表民主制の採用が必然となり、代表者たる議員は「全て」の国民の代表者となる（43条Ⅰ参照）。 《アドヴァンス》 Ａ 有権者主体説 「国民」を有権者の総体と考える見解。 ａ－１主権＝憲法制定権とすることを根拠とする説（清宮） 主権を憲法制定権（力）、すなわち一定の資格を有する国民（選挙人団）の保持する権力（権能）とする。従って、憲法制定権の主体である国民には天皇を含まず、また権能を行使する能力のない、未成年者も除外されるとする。→権力的契機を重視するが、そこから導かれる具体的な制度上の帰結を示していない（批判）①全国民が主権を有する国民と主権を有しない国民とに二分されることになるが、主権を有しない国民の部分を認めることは民主主義の基本理念に背く。②選挙人の資格は法律で定めることとされているため（44）、国会が技術的その他の理由に基づいて年齢・住所要件・欠格事項等を法律で定めることによって主権を有する国民の範囲を決定することとなり、論理矛盾となる。③代表民主制を国政の原則とする前文の文言と、解釈上必ずしも適合的でない。 ａ－２フランスの議論を採り入れる説（杉原） 日本国憲法は、リコール制を認めたと理解しうる15条1項や、95条、96条1項のように人民（プープル）主権に適合する規定もあるが、基本的な性格としては、43条1項や51条に示されているように国民（ナシオン）主権を基礎とする憲法である。しかし、憲法の歴史を踏まえた将来を展望する解釈が必要であるから、日本国憲法の解釈は人民（プープル）主権の論理に基いてなされなければならない。従って、国民の意思と代表者の意思を一致させるために、43条の国民代表の概念や51条の議員の免責特権の再検討が要請される。→権力的契機の重視とともに、そこから導かれる具体的な制度上の帰結を示している。（批判）上記①から③の批判に加え、フランスの議論は必ずしも全ての国の憲法に法律的意味においてそのまま妥当する議論ではない、という批判がなされている。 Ｂ 全国民主体説（宮沢、橋本） 「国民」を、老若男女の区別や選挙権の有無を問わず、一切の自然人たる国民の総体をいうとする見解。→このような国民の総体は、現実に国家機関として活動することは不可能であるから、この説にいう国民主権は、天皇を除く国民全体が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠だということを観念的に意味することに過ぎなくなる。（批判）国民に主権が存するということが、建前に過ぎなくなり、国民主権と代表制とは不可分に結びつくが、憲法改正の国民投票（96）のような、直接民主制の制度について説明が困難になる。 Ｃ 折衷説（芦部） 「国民」を、有権者（選挙人団）及び全国民の両者として理解する見解。→「国民」＝全国民である限りにおいて、主権は権力の正当性の究極の根拠を示す原理であるが、同時にその原理には、国民自身（≒有権者の総体）が主権の最終的な行使者（憲法改正の決定権者）だという権力的契機が不可分の形で結合しているとする（ただし、あくまでも正当性の契機が本質） 【ナシオン（Nation）主権とプープル（peuple）主権】 フランスの主権論 ナシオン主権 ⇔ プープル主権 憲法 1791年憲法 ⇔ 1793年憲法 主権者 Nation 仏 (= Nation 英 ) ⇔ Peuple 仏 (= People 英 ) 国民 観念的統一体としての国民 →具体的人間の集合体という意味はない ⇔ 具体的に把握しうる諸個人の集合体としての国民 権力行使 授権によってのみその権力を行使しうる →専ら代表制（代表者としての立法府と君主を指定） ⇔ 国民が直接権力行使を行う →直接民主制が徹底した形 授権の内容 代表者意思に先行するナシオン自身の意思なし ⇔ 代表機関の意思のほかにプープル自身の意思あり 契機 国家権力の正当性の根拠が国民に存する ⇔ 主権の権力契機が前面に出て、最高権力を行使するのはプープル 諸制度 制限選挙・自由委任 ⇔ 普通選挙・命令委任 歴史的意義 絶対王政を否定すると同時に市民革命がより貫徹されること抑圧す機能をもつ（現状維持的） ⇔ 市民革命の課題をより貫徹する勢力のシンボルとして機能（現状変革的） 《One Point》 学説では、折衷説が近時の通説であり、全国民主体説はかつての通説、有権者主体説は少数説です。 なお、本論点は、憲法が明文で定めた場合（79Ⅱ、95、96）以外に国政において直接民主制の採用（ex. 一定の事項についての国民投票、有権者による衆議院解散請求の制度）が認められるかという論点と関連します。 この点に関しては、フランスの議論をとり入れる説に立てば当然に肯定説につながりますが、それ以外の説からは論理必然的に帰結が導かれるものではありません。 《How To》 近時の通説である折衷説に立つのがよいでしょう。 なお、折衷説を論じる際、論証が長くなりがちです。 直接民主制の採用に関する問題等、本論点が前提として問われた場合には、コンパクトに論じることが必要でしょう。
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ロシア連邦政府に関する連邦憲法法 第1章 総則 第1条 ロシア連邦の最高執行国家権力機関たるロシア連邦政府 ロシア連邦政府は、ロシア連邦の国家権力機関である。 ロシア連邦政府は、ロシア連邦の執行権力を行使する。 ロシア連邦政府は、ロシア連邦における執行権力統一システムを指揮する合議制機関である。 第2条 ロシア連邦政府の活動の法的基盤 ロシア連邦政府は、ロシア連邦憲法、連邦憲法法、連邦法及びロシア連邦大統領の規範法令に基づき、その活動を実施する。 第3条 ロシア連邦政府の活動の基本原則 第4条 法律その他の法令の執行の組織に関するロシア連邦政府の活動 ロシア連邦政府は、その権限内において、ロシア連邦憲法、連邦憲法法、連邦法、ロシア連邦大統領令、ロシア連邦の国際条約の執行を組織し、連邦執行権力機関及びロシア連邦主体執行権力機関によるその執行に対する監督を組織的に実施し、ロシア連邦の法令違反尾除去に関する措置を採択する。 第5条 削除 第2章 ロシア連邦政府の構成及びその組閣秩序 第6条 ロシア連邦政府の構成 ロシア連邦政府は、ロシア連邦政府閣僚たるロシア連邦政府議長、ロシア連邦政府副議長及び連邦相から成る。 第7条 ロシア連邦政府議長の任命とロシア連邦政府議長の解任 ロシア連邦政府議長は、ロシア連邦憲法により定められた秩序において、外国国家の市民権を有さないロシア連邦市民から、ロシア連邦大統領が任命する。 ロシア連邦政府議長は、以下の場合、ロシア連邦大統領が解任する。 ロシア連邦政府議長の辞任表明により ロシア連邦政府議長によるその権限の執行が不可能な場合 ロシア連邦大統領は、決定採択日に、ロシア連邦政府議長の解任に関して、連邦議会連邦院と国家院に通知する。 ロシア連邦政府議長の解任は、同時にロシア連邦政府の辞職を招来する。 第8条 ロシア連邦政府議長代行 第9条 ロシア連邦政府副議長及び連邦相の任免 ロシア連邦政府副議長及び連邦相は、ロシア連邦政府議長の提案により、ロシア連邦大統領が任免する。 ロシア連邦政府副議長及び連邦相は、辞職に関する表明を提出する権利を有する。 第10条 ロシア連邦政府閣僚の所得及び財産に関する情報 第11条 ロシア連邦政府の構成在籍と関連した制限 第3章 ロシア連邦政府の権限 第12条 連邦省その他の連邦執行権力機関の指導の一般問題 第13条 ロシア連邦政府の一般権限 第14条 経済分野におけるロシア連邦政府の権限 第15条 予算、会計、金融及び通貨政策分野におけるロシア連邦政府の権限 第16条 社会分野におけるロシア連邦政府の権限 第17条 科学、文化、教育分野におけるロシア連邦政府の権限 第18条 自然利用及び環境保護分野におけるロシア連邦政府の権限 第19条 適法性、市民の権利と自由、犯罪対策分野におけるロシア連邦政府の権限 第20条 ロシア連邦の国防及び国家安全の保障に関するロシア連邦政府の権限 第21条 対外政策及び国際関係分野におけるロシア連邦政府の権限 第22条 ロシア連邦政府のその他の権限 第23条 ロシア連邦政府の法令 第4章 ロシア連邦政府の活動の組織 第24条 ロシア連邦政府の業務の組織に関するロシア連邦政府議長の権限 第25条 ロシア連邦政府副議長の権限 第26条 連邦相の権限 第27条 ロシア連邦政府閣議 第28条 ロシア連邦政府閣議においてのみ決定が採択される問題 第29条 ロシア連邦政府幹部会 第5章 ロシア連邦政府とロシア連邦大統領の相互関係 第30条 ロシア連邦政府と他の国家権力機関の調整された機能及び協同の保障 第31条 ロシア連邦政府閣議及びロシア連邦政府幹部会会議の議長を務めるロシア連邦大統領の権利 第32条 若干の連邦執行権力機関の指導の特例 第33条 ロシア連邦大統領によるロシア連邦政府の法令の廃止 第34条 ロシア連邦政府議長によるロシア連邦大統領の一時代行 ロシア連邦憲法により規定された場合、ロシア連邦政府議長は、ロシア連邦大統領を一時代行する。 第35条 ロシア連邦政府の辞職とロシア連邦政府によるその権限解除 第6章 ロシア連邦政府と連邦議会の相互関係 第36条 立法活動へのロシア連邦政府の参加 第37条 ロシア連邦政府の信任、不信任及び信任否決 ロシア連邦政府議長は、ロシア連邦政府の信任に関する問題を国家院に提起する権利を有する。この場合、国家院は、ロシア連邦政府に信任を表明するか、又はロシア連邦政府の信任を拒否する権利を有する。 国家院は、ロシア連邦政府に不信任を表明する権利を有する。 第38条 連邦院議員及び国家院代議員の質疑に対するロシア連邦政府閣僚の答弁 第39条 連邦院議員と国家院代議員の照会 第40条 ロシア連邦政府と連邦議会両院委員会の相互関係 第41条 連邦予算の執行に関する情報の提供 第7章 ロシア連邦政府と司法権力機関の相互関係 第42条 ロシア連邦政府と司法権力機関の相互関係の基盤 第8章 ロシア連邦政府とロシア連邦主体国家権力機関の相互関係 第43条 ロシア連邦政府とロシア連邦主体国家権力機関の相互関係の基盤 第44条 執行権力機関の活動に対するロシア連邦政府の監督とこれら機関間の相違の調停 第9章 ロシア連邦政府の活動の保障 第45条 ロシア連邦政府の維持費 第46条 ロシア連邦政府閣僚の活動の保障 ロシア連邦政府閣僚は、その職務活動に対して、連邦法令によりその額が定められる金銭給与を受け取る。 ロシア連邦政府閣僚の医療サービス及び社会・日常生活保障は、連邦予算のロシア連邦政府の維持費の範囲内において、連邦法令に基づき実施される。 第47条 ロシア連邦政府官房 第10章 雑則 第48条 本連邦憲法法の施行
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6世紀後半から8世紀初頭までは、ヤマト王権の本拠が飛鳥に置かれたことから飛鳥時代と呼ばれる。6世紀後半にはヤマト王権の国内支配が安定し、むしろ王権内部の王位継承抗争が目立った。この時期には百済から仏教が伝来し、後の飛鳥文化・白鳳文化などの仏教文化へと発展していった。6世紀末、400年ぶりに中国を統一した隋の登場は、東アジア諸国の政治権力の集中化をもたらし、倭国でも7世紀前葉にかけて聖徳太子と蘇我氏により遣隋使派遣・冠位十二階制定・十七条憲法導入などの国政改革が行われた。しかし豪族層の抵抗も根強く、権力集中化はその後も企図されたが、その動きは伸び悩んだ。 7世紀中葉の大化の改新も権力集中化の動きの一つであり、一定の進展を見せている。しかし、権力集中化への最大の契機は、7世紀後半の百済復興戦争における敗北（→白村江の戦い）であり、倭国内の諸勢力は国制整備を進めることで一致し、権力集中化が急速に進み始めた。さらに壬申の乱に勝利した天武天皇は権力集中を徹底し、天皇の神格化を図った。天皇号の制定時期は天武期と考えられている。併せて、天皇支配を具現化するために律令制の導入を進め、8世紀初頭の大宝律令制定に結実した。日本という国号もまた、大宝律令制定の前後に定められている。 なお、この時期北海道中西南部・青森県北部においては擦文時代を迎える。
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＜目次＞ 一 主権の意味 ニ 国民主権の意味《問題の所在》 《考え方の筋道》 《アドヴァンス》 《One Point》 《How To》 LEC『C-Book 憲法Ⅰ《総論・基本的人権》』 p.65～ 国民主権 一 主権の意味 ① 国家の統治権としての主権 統治権としての主権国家権力そのもの（国家の統治権）というときの主権 ex. 「日本国ノ主権ハ、本州、北海道、九州、及ビ四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ局限セラルベシ」（ポツダム宣言8項） ② 最高独立性としての主権 国家への主権の集中（最高独立性）というときの主権 ex. 「政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立たうとする各国の責務であると信ずる。」（前文３段） ③ 国政の最終決定権としての主権 国家における主権の所在（国政の最終決定権）というときの主権 国の政治の在り方を最終的に決定する力または権威という意味であり、これが国民に存することを国民主権という。ex. 「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し、われらとわれらの子孫のために、諸国民との協和による成果と、わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」（前文1段） ニ 国民主権の意味 《問題の所在》 日本国憲法は、前文第1段で「主権が国民に存する」、1条で「主権の存する日本国民」と規定し、国政の最終決定権が国民に属するという国民主権原理を採用している。 それでは、ここにいう「国民」を全国民と考えるべきか、それとも有権者の総体と考えるべきか。 国民主権の原理において、国の政治の在り方を最終的に決定する権力を国民自身が行使するという権力的契機と、国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機をどのように考えるかという点と関連して問題となる。 《考え方の筋道》 Step① 憲法は個人の尊厳を確保するため、政治は国民の自律的意思による政治でなければならず、国政の最終決定権が国民に属するという国民主権原理を採用した（前文1段、1条） ↓ この点 Step② 主権者たる国民を有権者の全体と捉え、「主権」の本質を憲法制定権力であるとして、有権者としての国民が国政の在り方を直接かつ最終的に決定すること（権力的契機）が国民主権であると考える見解もある。 ↓ しかし Step③ それでは、独裁を許す危険があり、また、国民が主権者たる国民とそうでない国民とに二分され、治者と被治者の自同性に反し、妥当でない。 ↓ そこで Step④ 基本的には、国民主権とは、主権者たる国民は一切の自然人である国民の総体と捉え、国民主権とは全国民が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠であると解する。 ↓ ただ Step⑤ 憲法改正権の存在（96条）等から、国民（有権者）が国の政治の在り方を直接かつ最終的に決定するという権力的契機も不可分に結合していると解すべきである（折衷説）。 ↓ Step⑥ 以上のように解すると、原則として国民は直接には権利行使をなしえないから、代表民主制の採用が必然となり、代表者たる議員は「全て」の国民の代表者となる（43条Ⅰ参照）。 《アドヴァンス》 Ａ 有権者主体説 「国民」を有権者の総体と考える見解。 ａ－１主権＝憲法制定権とすることを根拠とする説（清宮） 主権を憲法制定権（力）、すなわち一定の資格を有する国民（選挙人団）の保持する権力（権能）とする。従って、憲法制定権の主体である国民には天皇を含まず、また権能を行使する能力のない、未成年者も除外されるとする。→権力的契機を重視するが、そこから導かれる具体的な制度上の帰結を示していない（批判）①全国民が主権を有する国民と主権を有しない国民とに二分されることになるが、主権を有しない国民の部分を認めることは民主主義の基本理念に背く。②選挙人の資格は法律で定めることとされているため（44）、国会が技術的その他の理由に基づいて年齢・住所要件・欠格事項等を法律で定めることによって主権を有する国民の範囲を決定することとなり、論理矛盾となる。③代表民主制を国政の原則とする前文の文言と、解釈上必ずしも適合的でない。 ａ－２フランスの議論を採り入れる説（杉原） 日本国憲法は、リコール制を認めたと理解しうる15条1項や、95条、96条1項のように人民（プープル）主権に適合する規定もあるが、基本的な性格としては、43条1項や51条に示されているように国民（ナシオン）主権を基礎とする憲法である。しかし、憲法の歴史を踏まえた将来を展望する解釈が必要であるから、日本国憲法の解釈は人民（プープル）主権の論理に基いてなされなければならない。従って、国民の意思と代表者の意思を一致させるために、43条の国民代表の概念や51条の議員の免責特権の再検討が要請される。→権力的契機の重視とともに、そこから導かれる具体的な制度上の帰結を示している。（批判）上記①から③の批判に加え、フランスの議論は必ずしも全ての国の憲法に法律的意味においてそのまま妥当する議論ではない、という批判がなされている。 Ｂ 全国民主体説（宮沢、橋本） 「国民」を、老若男女の区別や選挙権の有無を問わず、一切の自然人たる国民の総体をいうとする見解。→このような国民の総体は、現実に国家機関として活動することは不可能であるから、この説にいう国民主権は、天皇を除く国民全体が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠だということを観念的に意味することに過ぎなくなる。（批判）国民に主権が存するということが、建前に過ぎなくなり、国民主権と代表制とは不可分に結びつくが、憲法改正の国民投票（96）のような、直接民主制の制度について説明が困難になる。 Ｃ 折衷説（芦部） 「国民」を、有権者（選挙人団）及び全国民の両者として理解する見解。→「国民」＝全国民である限りにおいて、主権は権力の正当性の究極の根拠を示す原理であるが、同時にその原理には、国民自身（≒有権者の総体）が主権の最終的な行使者（憲法改正の決定権者）だという権力的契機が不可分の形で結合しているとする（ただし、あくまでも正当性の契機が本質） 【ナシオン（Nation）主権とプープル（peuple）主権】 フランスの主権論 ナシオン主権 ⇔ プープル主権 憲法 1791年憲法 ⇔ 1793年憲法 主権者 Nation 仏 (= Nation 英 ) ⇔ Peuple 仏 (= People 英 ) 国民 観念的統一体としての国民 →具体的人間の集合体という意味はない ⇔ 具体的に把握しうる諸個人の集合体としての国民 権力行使 授権によってのみその権力を行使しうる →専ら代表制（代表者としての立法府と君主を指定） ⇔ 国民が直接権力行使を行う →直接民主制が徹底した形 授権の内容 代表者意思に先行するナシオン自身の意思なし ⇔ 代表機関の意思のほかにプープル自身の意思あり 契機 国家権力の正当性の根拠が国民に存する ⇔ 主権の権力契機が前面に出て、最高権力を行使するのはプープル 諸制度 制限選挙・自由委任 ⇔ 普通選挙・命令委任 歴史的意義 絶対王政を否定すると同時に市民革命がより貫徹されること抑圧す機能をもつ（現状維持的） ⇔ 市民革命の課題をより貫徹する勢力のシンボルとして機能（現状変革的） 《One Point》 学説では、折衷説が近時の通説であり、全国民主体説はかつての通説、有権者主体説は少数説です。 なお、本論点は、憲法が明文で定めた場合（79Ⅱ、95、96）以外に国政において直接民主制の採用（ex. 一定の事項についての国民投票、有権者による衆議院解散請求の制度）が認められるかという論点と関連します。 この点に関しては、フランスの議論をとり入れる説に立てば当然に肯定説につながりますが、それ以外の説からは論理必然的に帰結が導かれるものではありません。 《How To》 近時の通説である折衷説に立つのがよいでしょう。 なお、折衷説を論じる際、論証が長くなりがちです。 直接民主制の採用に関する問題等、本論点が前提として問われた場合には、コンパクトに論じることが必要でしょう。
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■「主権論」「国民主権」「制憲権」に関する①通説（芦部信喜）・②有力説（佐藤幸治）紹介ページ ＜目次＞ ◆１．LEC『C-Book 憲法Ⅰ《総論・基本的人権》』 p.65～ 国民主権一 主権の意味 ニ 国民主権の意味《問題の所在》 《考え方の筋道》 《アドヴァンス》 《One Point》 《How To》 ◆２．芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) p.39以下１．主権の意味 ２．国民主権の意味（一）主体について （ニ）権力性と正当性の両契機 ◆３．佐藤幸治『憲法 第三版』(1995年刊) 第一編 憲法の基本観念と日本国憲法の展開第一章 憲法の基本観念 第四節 憲法と国家と主権 p.54以下Ⅰ 国家（１）国家の概念 （２）国家の法人格性 Ⅱ 主権（１）主権観念の展開 （２）実定法上の主権観念 ◆４．佐藤幸治『憲法 第三版』(1995年刊) 第二編 国民主権と政治制度第一章 国民 第ニ節 主権者としての国民 p.92以下Ⅰ 日本国憲法下の国民主権論（１）総説 （２）最高機関意思説 （３）憲法制定権力説 （４）ノモスの主権説 （５）人民主権説 Ⅱ 国民主権の意義（１）総説 （２）憲法制定権力者としての国民主権 （３）実定憲法上の構成的原理としての国民主権 ◆関連ページ ◆ご意見、ご感想 ◆１．LEC『C-Book 憲法Ⅰ《総論・基本的人権》』 p.65～ 国民主権 一 主権の意味 ① 国家の統治権としての主権 統治権としての主権国家権力そのもの（国家の統治権）というときの主権 ex. 「日本国ノ主権ハ、本州、北海道、九州、及ビ四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ局限セラルベシ」（ポツダム宣言8項） ② 最高独立性としての主権 国家への主権の集中（最高独立性）というときの主権 ex. 「政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立たうとする各国の責務であると信ずる。」（前文３段） ③ 国政の最終決定権としての主権 国家における主権の所在（国政の最終決定権）というときの主権 国の政治の在り方を最終的に決定する力または権威という意味であり、これが国民に存することを国民主権という。ex. 「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し、われらとわれらの子孫のために、諸国民との協和による成果と、わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」（前文1段） ニ 国民主権の意味 《問題の所在》 日本国憲法は、前文第1段で「主権が国民に存する」、1条で「主権の存する日本国民」と規定し、国政の最終決定権が国民に属するという国民主権原理を採用している。 それでは、ここにいう「国民」を全国民と考えるべきか、それとも有権者の総体と考えるべきか。 国民主権の原理において、国の政治の在り方を最終的に決定する権力を国民自身が行使するという権力的契機と、国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機をどのように考えるかという点と関連して問題となる。 《考え方の筋道》 Step① 憲法は個人の尊厳を確保するため、政治は国民の自律的意思による政治でなければならず、国政の最終決定権が国民に属するという国民主権原理を採用した（前文1段、1条） ↓ この点 Step② 主権者たる国民を有権者の全体と捉え、「主権」の本質を憲法制定権力であるとして、有権者としての国民が国政の在り方を直接かつ最終的に決定すること（権力的契機）が国民主権であると考える見解もある。 ↓ しかし Step③ それでは、独裁を許す危険があり、また、国民が主権者たる国民とそうでない国民とに二分され、治者と被治者の自同性に反し、妥当でない。 ↓ そこで Step④ 基本的には、国民主権とは、主権者たる国民は一切の自然人である国民の総体と捉え、国民主権とは全国民が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠であると解する。 ↓ ただ Step⑤ 憲法改正権の存在（96条）等から、国民（有権者）が国の政治の在り方を直接かつ最終的に決定するという権力的契機も不可分に結合していると解すべきである（折衷説）。 ↓ Step⑥ 以上のように解すると、原則として国民は直接には権利行使をなしえないから、代表民主制の採用が必然となり、代表者たる議員は「全て」の国民の代表者となる（43条Ⅰ参照）。 《アドヴァンス》 Ａ 有権者主体説 「国民」を有権者の総体と考える見解。 ａ－１主権＝憲法制定権とすることを根拠とする説（清宮） 主権を憲法制定権（力）、すなわち一定の資格を有する国民（選挙人団）の保持する権力（権能）とする。従って、憲法制定権の主体である国民には天皇を含まず、また権能を行使する能力のない、未成年者も除外されるとする。→権力的契機を重視するが、そこから導かれる具体的な制度上の帰結を示していない（批判）①全国民が主権を有する国民と主権を有しない国民とに二分されることになるが、主権を有しない国民の部分を認めることは民主主義の基本理念に背く。②選挙人の資格は法律で定めることとされているため（44）、国会が技術的その他の理由に基づいて年齢・住所要件・欠格事項等を法律で定めることによって主権を有する国民の範囲を決定することとなり、論理矛盾となる。③代表民主制を国政の原則とする前文の文言と、解釈上必ずしも適合的でない。 ａ－２フランスの議論を採り入れる説（杉原） 日本国憲法は、リコール制を認めたと理解しうる15条1項や、95条、96条1項のように人民（プープル）主権に適合する規定もあるが、基本的な性格としては、43条1項や51条に示されているように国民（ナシオン）主権を基礎とする憲法である。しかし、憲法の歴史を踏まえた将来を展望する解釈が必要であるから、日本国憲法の解釈は人民（プープル）主権の論理に基いてなされなければならない。従って、国民の意思と代表者の意思を一致させるために、43条の国民代表の概念や51条の議員の免責特権の再検討が要請される。→権力的契機の重視とともに、そこから導かれる具体的な制度上の帰結を示している。（批判）上記①から③の批判に加え、フランスの議論は必ずしも全ての国の憲法に法律的意味においてそのまま妥当する議論ではない、という批判がなされている。 Ｂ 全国民主体説（宮沢、橋本） 「国民」を、老若男女の区別や選挙権の有無を問わず、一切の自然人たる国民の総体をいうとする見解。→このような国民の総体は、現実に国家機関として活動することは不可能であるから、この説にいう国民主権は、天皇を除く国民全体が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠だということを観念的に意味することに過ぎなくなる。（批判）国民に主権が存するということが、建前に過ぎなくなり、国民主権と代表制とは不可分に結びつくが、憲法改正の国民投票（96）のような、直接民主制の制度について説明が困難になる。 Ｃ 折衷説（芦部） 「国民」を、有権者（選挙人団）及び全国民の両者として理解する見解。→「国民」＝全国民である限りにおいて、主権は権力の正当性の究極の根拠を示す原理であるが、同時にその原理には、国民自身（≒有権者の総体）が主権の最終的な行使者（憲法改正の決定権者）だという権力的契機が不可分の形で結合しているとする（ただし、あくまでも正当性の契機が本質） 【ナシオン（Nation）主権とプープル（peuple）主権】 フランスの主権論 ナシオン主権 ⇔ プープル主権 憲法 1791年憲法 ⇔ 1793年憲法 主権者 Nation 仏 (= Nation 英 ) ⇔ Peuple 仏 (= People 英 ) 国民 観念的統一体としての国民 →具体的人間の集合体という意味はない ⇔ 具体的に把握しうる諸個人の集合体としての国民 権力行使 授権によってのみその権力を行使しうる →専ら代表制（代表者としての立法府と君主を指定） ⇔ 国民が直接権力行使を行う →直接民主制が徹底した形 授権の内容 代表者意思に先行するナシオン自身の意思なし ⇔ 代表機関の意思のほかにプープル自身の意思あり 契機 国家権力の正当性の根拠が国民に存する ⇔ 主権の権力契機が前面に出て、最高権力を行使するのはプープル 諸制度 制限選挙・自由委任 ⇔ 普通選挙・命令委任 歴史的意義 絶対王政を否定すると同時に市民革命がより貫徹されること抑圧す機能をもつ（現状維持的） ⇔ 市民革命の課題をより貫徹する勢力のシンボルとして機能（現状変革的） 《One Point》 学説では、折衷説が近時の通説であり、全国民主体説はかつての通説、有権者主体説は少数説です。 なお、本論点は、憲法が明文で定めた場合（79Ⅱ、95、96）以外に国政において直接民主制の採用（ex. 一定の事項についての国民投票、有権者による衆議院解散請求の制度）が認められるかという論点と関連します。 この点に関しては、フランスの議論をとり入れる説に立てば当然に肯定説につながりますが、それ以外の説からは論理必然的に帰結が導かれるものではありません。 《How To》 近時の通説である折衷説に立つのがよいでしょう。 なお、折衷説を論じる際、論証が長くなりがちです。 直接民主制の採用に関する問題等、本論点が前提として問われた場合には、コンパクトに論じることが必要でしょう。 ◆２．芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) p.39以下 国民主権の原理は、絶対主義時代の君主の専制的支配に対抗して、国民こそが政治の主役であると主張する場合に、その理論的支柱とされた観念で、近代市民革命の成立以後、国家統治の根本原理として近代立憲主義憲法において広く採用されている。 もっとも、その原理の内容を具体的にどのように理解するかについては様々な見方が示されてきており、現在もなお活発な議論が展開されている。 １．主権の意味 主権の概念は多義的であるが、一般に、 ① 国家権力そのもの（国家の統治権）、 ② 国家権力の属性としての最高独立性（内にあっては最高、外に対しては独立ということ）、 ③ 国政についての最高の決定権、 という３つの異なる意味に用いられる。 これは歴史的な理由に基づく。 すなわち、主権という概念は、絶対主義君主が中央集権国家をつくりあげていく過程において、君主の権力が、封建領主に対しては最高であること、ローマ皇帝に対しては独立であることを基礎づける政治理論として主張された概念であった。 ところが、「朕は国家なり」の思想が支配していた専制君主制国家では、３つの主権概念は「君主の権力」という形で統一的に理解されていたが、その後、君主制の立憲主義化にともなって国家の概念も変化し、君主の権力と国家権力とは区別して考えられるようになり、主権の概念が３つに分解したのである。 （一） 統治権 ①の国家権力そのものを意味する主権とは、国家が有する支配権を包括的に示す言葉である。立法権・行政権・司法権を総称する統治権(Herrschaftsrechte, governmental power)とほぼ同じ意味で、日本国憲法(41条)に言う「国権」がそれにあたる。統治権という意味の主権の用例は、ポツダム宣言8項「日本国ノ主権ハ、本州、北海道、九州及四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ局限サラルベシ」という規定にみられる。 （ニ） 最高独立性 ②の国家権力の最高独立性（国家権力の主権性とも言われる）を意味する主権は、主権概念の生成過程から言えば、本来の意味の主権の概念である。憲法前文３項で、「自国の主権を維持し」という場合の主権がその例であるが、そこでは国家の独立性に重点が置かれている。 （三） 最高決定権 ③の国政の最高の決定権としての主権とは、国の政治のあり方を最終的に決定する力または権威という意味であり、その力または権威が君主に存する場合が君主主権、国民に存する場合が国民主権と呼ばれる。憲法前文１項で「ここに主権が国民に存することを宣言し」という場合の主権、および１条で「主権の存する日本国民の総意」という場合の主権がこれにあたる。 ２．国民主権の意味 「国民主権」がいかなる意味・内容を有するかについては、さまざまの議論があるが、ここでは、次の２点を注意しておきたい。 （一）主体について 第一は、国民主権の観念は、本来、君主主権との対抗関係の下で生成し、主張されてきたもので、君主主権であることは国民主権ではなく、国民主権であることは君主主権ではない、という相反する関係にあることである。 従って、主権は君主にあるのでも国民にあるのでもなく、国家にあるとか、主権は天皇を含む国民全体にあるとか、という趣旨の説明は、戦後よく主張されたが、政治的な配慮に基づく考え方で、理論的には正当とは言い難い。 戦前のドイツで支配的な学説であった国家法人説は、先に触れたように（第二章一２*参照)、国家は法的に考えると法人、すなわち権利（統治権）主体であり、君主はその最高機関であると説き、君主主権か国民主権かは、国家の最高意思を決定する最高機関の地位に君主が就くか国民が就くかの違いにすぎない、と主張した。 そして、「主権」という概念は国家権力の最高独立性を示す本来の概念としてのみ用いるべきであるとし、君主主権か国民主権かという近代憲法が直面した本質的問題を回避しようとした。 それは、急激な民主化を好まない19世紀ドイツの立憲君主制に見合った理論であった。 この国家法人説は、明治憲法の下では天皇機関説に具体化され、憲法の神権主義的性格を緩和する役割を果たした。 しかし、国民主権の確立した日本国憲法の下では、もはやその理論的有用性をもたない。 （ニ）権力性と正当性の両契機 第二に注意を要するのは、国民主権の原理には、２つの要素が含まれていることである。 一つは、 国の政治のあり方を最終的に決定する権力を国民自身が行使するという権力的契機であり、 他の一つは、 国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機である。 もともと国民主権の原理は、国民の憲法制定権力（制憲権）の思想に由来する（第一章四２参照）。 国民の制憲権は、国民が直接に権力を行使する（具体的には、憲法を制定し国の統治のあり方を決定する）、という点にその本質的な特徴がある。 ところが、この制憲権は、近代立憲主義憲法が制定されたとき、合法性の原理に従って、自らを憲法典の中に制度化し、 ① 国家権力の正当性の究極の根拠は国民に存するという建前ないし理念としての性格をもつ国民主権の原理、および、 ② 法的拘束に服しつつ憲法（国の統治のあり方）を改める憲法改正権 に転化したのである（そのため改正権は、「制度化された制憲権」とも呼ばれる。この点につき、なお、第八章三３参照）。 以上のような国民主権の原理に含まれる２つの要素のうち、主権の権力性の側面においては、国民が自ら国の統治のあり方を最終的に決定するという要素が重視されるので、そこでの主権の主体としての「国民」は、実際に政治的意思表示を行うことのできる有権者（選挙人団とも言う）を意味する。また、それは、国民自身が直接に政治的意思を表明する制度である直接民主制と密接に結びつくことになる。もっとも、国民主権の概念に権力的契機が含まれていると言っても、憲法の明文上の根拠もなく、国の重要な施策についての決定を国民投票に付する法律がただちに是認されるという意味ではない（憲法上認められるのは、国民投票の結果がただちに国会を法的に拘束するものではない諮問的・助言的なものに限られよう）。主権の権力性とは、具体的には、憲法改正を決定する（これこそ国の政治のあり方を最終的に決定することである）権能を言う。 これに対して、主権の正当性の側面においては、国家権力を正当化し権威づける根拠は究極において国民であるという要素が重視されるので、そこでの主権の保持者としての「国民」は、有権者に限定されるべきではなく、全国民であるとされる。また、そのような国民主権の原理は代表民主制、とくに議会制と結びつくことになる。 日本国憲法における国民主権の観念には、このような２つの側面が並存しているのである。(*) 従って、国家権力の正当性の淵源としての国民は「全国民」であり、すべての「国家権力は国民から発する」、ということになる。 しかし同時に、国民（有権者）が国の政治のあり方を最終的に決定するという権力性の側面も看過してはならない。 そのように考えるならば、憲法96条において憲法改正の是非を最終的に決定する制度として定められている国民投票制（第十八章三２(ニ)参照）は、国民主権の原理と不可分に結合するものと解されよう。 (*) ナシオン主権とプープル主権 フランスでは、市民革命期に君主主権を否定して制定された新しい立憲主義憲法の主権原理として、ナシオン（nation）主権をとるかプープル(peuple)主権をとるか争われ、この２つの対立が第二次大戦後の憲法にまで及んでおり、日本でも「国民主権」をその概念を用いて説明する学説が少なくない。しかし、もしナシオンの意味を「国籍保持者の総体としての国民（全国民）」、プープルの意味を「社会契約参加者（普通選挙権者）の総体としての国民（人民）」と解すれば、２つの主権原理は、本文に説いた主権主体としての「全国民」と「有権者団」の区別に対応するが、ナシオンは、具体的に実存する国民とは別個の、観念的・抽象的な団体人格としての国民の意だと一般に解されており、またプープルも、「今日では性別・年齢別の差なく文字どおりの『みんな』」だと解する説が有力であることに、注意すべきである。しかも、同じプープル主権を説く場合でも、「主権」の意味について、「統治権」と解する説もあれば権力の正当性の究極的根拠と解する説もあるなど、見解に大きな相違がみられる。 (*) 憲法制定権力 憲法をつくり、憲法上の諸機関に権限を付与する権力（[英] constituent power, [仏] pouvoir constituant, [独] verfassungsgebende Gewalt)。制憲権とも言われる。国民に憲法をつくる力があるという考え方は、十八世紀末の近代市民革命時、とくにアメリカ、フランスにおいて、国民主権を基礎づけ、近代立憲主義憲法を制定する推進力として大きな役割を演じた。フランスのシェイエス(Emmanuel J. Sieyes, 1748-1836)が『第三階級とは何か』(1789年)を中心に展開した見解がその代表である。制憲権と国民主権との関係につき、第三章二２(ニ)参照。 ◆３．佐藤幸治『憲法 第三版』(1995年刊) 第一編 憲法の基本観念と日本国憲法の展開第一章 憲法の基本観念 第四節 憲法と国家と主権 p.54以下 Ⅰ 国家 （１）国家の概念 上述のように、憲法は国家生活のあり方にかかわる法であることから、そのことの関係で国家とはそもそも何かについて若干論及しておく必要がある。 国家と呼ばれる社会団体の存在性格・様式は、時代によりまた所により一定しないが、近代国家は、一定の地域を基盤として、その所属員の包括的な共同目的の達成を目的に、固有の支配権によって統一された非限時的の団体であるという点で概ね共通している。 このように、国家の本質を、地域、所属員、固有の支配権の３要素に集約せしめて理解しようとする見解は、一般に国家３要素説と呼ばれる。 （中略） 第三の要素である固有の支配権は、「国権」とか「統治権」とかあるいは「主権」とか呼ばれる。 「国権」は、伝統的な見解にあっては、国家の法上の人格すなわち国家の意思力を指す観念とされ（ここから国権の唯一不可分性が帰結される）、それに対して「統治権」は国家が国際法および国内法上有する権利の総体である（従って統治権は可分となる）として国権と区別されることもあるが、今日では、国権と統治権は同義に使用されることが多い。 「統治権」の内容は国によって一様ではありえないことになるが、国家である以上次の３種の基本的能力、すなわち、①領土内にある人および物を支配する権利たる領土高権、②国家の所属員を支配する権利たる対人高権、③国家の組織・権限の有り様を自らの意思により定めることのできる権利たる自主組織権（権限高権）、を備えているものでなければならない、とされる。なお、また、「国権」または「統治権」は「国家において統治活動をなす権力」の意味で用いられることもある（日本国憲法41条にいう「国権」はその例であるとされる）。 「主権」の語も多義的で、国権あるいは統治権と同義に用いられることのほか、国権の属性としての最高独立性の意味で用いられたり、また国家の統治活動の有り方を最終的に決定する力ないし権威の意味で用いられたりすることがるが、この点については後述する。 国家の第三の要素としての支配権は、国際組織が発達し相互依存的な今日の国際社会にあっては、かつてと違って様々な制約を受けることが多くなる傾向にある。 （２）国家の法人格性 （イ）国家の法人格性 法的認識の問題としてみた場合、国家は一個の統一的法秩序を形成しているといえようが、この法秩序の統一性をもって擬人的に法人格と称されることがあり、この意味で国家は法人格を有する、つまり国家は法人であるとみることができる。 さらに、国家は、実定法の内容に照らして、人格を有するとみなされる、というように言われる。 我が国の現行法上、国家は、財産権の主体としての関係において「国庫」と呼ばれ（民法239条・959条）、「国債」を負担したり、「国有財産」を有することが認められ、また、対外的な国際法上の関係において法主体として登場する。 この意味における国家の法人格性の範囲は、専らそれぞれの国家の実定法の定めるところによって決まることになる。 （ロ）国家法人説 19世紀ドイツにおいて登場し、我が国に多大の影響を及ぼした国家法人説は、右に述べたような意味での国家の法人格性を超えて、独特の意義と背景をもつものであったことが注目される。 つまり、国家法人説は、国家をもって社会学的には社団であり、法学的には法人であるとするとともに、従来の主権観念をもって専らかかる国家自体の特性を示すものとして把握し、それ以外の主権の意味を回避しようとしたところに特徴をもつものであった。 国家自体が意思力をもち、本来の主権はその意思力の最高性を示す観念として把握される。 このように国家の統治の有り方を最終的に決めるのは人格としての国家であるとする（国家主権説。ここでの国家主権は、国家が対外的に独立しているという意味での国家主権と異なることに注意）背景には、一方では絶対主義的君主主義論を克服し、他方では国民自身による積極的・具体的な統治を追求する国民主権論を抑止しようとする政治的低意が働いていたことが指摘される。 アメリカ合衆国などのように国民主権の確立した国において、とりたてて国家法人説が主張され発展せしめられることのなかったのは、まさにこの説のもつかかるイデオロギー性を示しているといえる。 他方、神権的国体観念を払拭しきれなかった明治憲法下において、国家は法人にして天皇はその機関とする天皇機関説は、結局において、「民主共和の説」として排撃されるところとなる。 国家法人説は、このように法人たる国家に主権があるとしたが、いわゆる国家の自己制限ないし自己義務づけの理論によって、主権の最高独立性と国家の被法的拘束性とを両立せしめ、そのことによってまた個人の自由の観念とも調和せしめようとした。 しかし、個人の「自然権」を基礎とする徹底した立憲民主主義の観点からすれば、いわゆる国家法人説は、国家の統治の正当性の契機を回避するとともに（従来の君主主権か国民主権かの問題は、国家意思を供給する国家機関の組織のあり方の問題と化す）、結局において国家の絶対性を措定し、個人の自由の観念と調和困難な説（国家固有の統治権はしばしば無条件に団体員を支配しその意思を規律しうる力であると説かれる）として受け入れ難いものとみなされざるをえないことになる。 もっとも、政治社会には唯一の究極的で絶対的な権威ないし権力が存しなければならないという観念たる「主権」は、結局のところ抽象的人格性を備える国家に帰属すると考えるとしても（その意味では国家主権説）、そのような属性をもつ国家を誰の権威でどのように運営するかの問題は残り、その主体的・具体的意思・権威はどこにあるかの問題こそ君主主権か国民主権かの問題である、というように考えることはできる。 国家と人権との関係をめぐる問題は後述するので（とくに第四編）、次に国家と主権と憲法との関係をめぐる問題をもう少し立ち入って考察することにしたい。 Ⅱ 主権 （１）主権観念の展開 （イ）主権観念の登場 主権観念は、まず、フランス王権について、対外的にはローマ皇帝およびカトリック法王の権威・権力からの独立性を、体内的には封建諸侯に対しての優越性を、示すものとして登場した。 この主権観念の確立に理論的指導性を発揮したのはバーダンで、彼は、主権は国家の絶対的かつ恒久的権力であって、最高、唯一、不可分のものであり、すべての国家にとって不可欠の要素であると説いた。 そしてかかる主権観念は、近代国家への移行過程において他のヨーロッパ諸国でも広く用いられるようになる。 この段階では、国家は君主と一体的に観念されていたから（「朕は国家なり」）、国家自体の主権とその国家内において最高意思はどこにあるかということ（国家内における最高権の問題）とは次元を異にする別個の問題であることは十分意識されていなかった。 しかるに、君権に対する市民層の不満を背景に、国民主権ないし人民主権が登場するに及んで、主権論の力点は国家内の最高権の所在の問題に向けられることになる（もっとも、この段階でも君主を人民に取って換えただけで、人民即国家と考える傾向がみられる）。 （ロ）国民主権・人民主権 （ａ） 国民主権論は、近代自然法論に依拠する社会契約説を根拠に登場した。社会契約説は、その理論構成如何によっては、なお君主主権を根拠づけるところともなるが（ホッブズ）、一般に、あくまでも各人の自然権の保全を基軸に考え、その保全に必要な限度での統治の権力の信託という構成をとることによって国民主権を帰結した（ロック）。つまり、国家権力を支えるのは国民であり、国民の支持がある限りにおいてのみその行使が正当化される。しかしこの見解は、国民主権の名にふさわしい実をあげる具体的方法・プロセスを明確にしていないきらいがあった。 （ｂ） 同じく社会契約説に立脚しつつ、それを単に国家統治の正当性の根拠とするにとどまらず、国民による直接統治を帰結する説（ルソー）は、右の国民主権論に対する批判にして一つの解答であったとみることができる。そこでは、主権は子かを構成する全人民の、常に共同の利益を欲して誤ることのない一般意思として把握され、具体的には一般意思は立法意思と同一視され、それは全市民の参加によって行使されるものとみなされた。主権は絶対的なもので、不可分・不可譲・不可代表の性質をもつ。それは議会制を否定する徹底した直接民主主義的人民主権論であるが、従来の絶対主義的君主主権を端的に人民に取って換えたきらいがあり、現実の国家の実態に即した理論としては無理な性格のものであった。一般意思は常に共同の利益を欲する意思だとされるが、具体的な立法意思がそうであるという保障はなく、絶対的な一般意思の名における個人や少数者の抑圧という可能性は常に存する（ルソーの人民主権論が後世において人民独裁の国家論と評されることのある理由はここにある）。また、主権は不可分だとされるが、主権の主体としては具体的な個々人ないしその総体が想定されていて、理論的整合性の点でも問題を孕んでいた。 （ｃ） このような国民主権論、人民主権論の問題性の文脈においてみると、国民主権を基本的に憲法制定権力として把握しようとする説（シェイエス）は注目すべき見解であったといわなければならない。そこでは、「憲法を制定する権力(pouvoir constituant)」と「憲法によってつくられた権力(pouvoirs constitues)」とが区別される。そして、前者は、自然法の下に、国民がこれを有し、単一不可分であり、それ自体いかなる形式にも服することのない、「意欲しさえすれば十分である」万能の存在であるとされ、他方後者は、憲法制定権力の制定した憲法によって組織されるところの立法権・執行権といった権力で、憲法による規制下に立つ存在であるとされた。ここではルソーの一般意思と同様主権の絶対性が措定されつつも、他方憲法制定権力と立法権との本質的区別がなされることによって、代議制や権力分立制と結合する途が開かれたのである。この憲法制定権力の観念は、右のシェイエスにみられるように徹底して理論化されるということはなかったが、アメリカにおいていち早く現実のものとなった。権力の根源である国民が人為的に制定した成文の憲法によって国家の統治構造と国民の権利を定め、国政の運営およびそれにまつわる問題の解決は全てこの成文の憲法に立ち返って行なうという行き方が定着した。アメリカの憲法制定権力は、ヨーロッパのそれのように激しく対立すべき“敵”（アンシャン・レジーム）をもたず、当初から民主的基盤の上に成立したことが関係してか、本質的に非実体的・非権力的で、憲法制定会議とその成案の承認を通じて、法律よりも高次の妥当性を根拠づけるという機能に基本的に集約される。それには、アメリカの立憲主義がイギリスの古典的立憲主義と必ずしも切断されず、むしろある面ではそれを引き継ぐ形で成立したものであること、第二に、アメリカの憲法制定権力は、革命初期の諸邦における立法権優位の経験に基づく反動として、個人の諸権利を確実なものとするという保守的な土台の上に構想されたものであること、などが関係していたと思われる。 （ｄ） フランス革命期は、君主主権、国民主権、ルソー流人民主権、シェイエス流憲法制定権力など様々な観念が競い合った時代であった。1789年の「人および市民の権利宣言」にはルソー的思想の影響が指摘されているが、1791年の憲法は、君主主権を否定すると同時に、ルソー流人民主権をも斥けて、国民主権に与する姿勢を明確にした。そこでは、「主権は、単一、不可分、不可譲で時効にかかることがない。主権は国民に属する」とされるが、「権力の唯一の淵源である国民は、委任によってのみその権力を行使しうる。フランスの国家体制は代表制である」と明言されている。つまり、主権者たる「国民（nation）」は抽象的な観念的統一体としての国民であって、それ自体として具体的な意思・活動能力を備えた存在ではありえず、委任（包括的・集団的な代表委任）が不可避的に帰結されたのである。代表と被代表との間の選任関係を不可欠の要素とせず、制限選挙制が採用され、訓令委任が禁止されたことなどは、いずれも国民（nation）主権の帰結であった。他方、シェイエス流憲法制定権力は、憲法を制定し変更する権力として一括して把握されてものであったが、91年憲法においては、制定権力と改正権とに分離され、改正権は法的統制下におかれるとされる一方、制定権力は依然として法的統制を受けない存在であるものの、観念化され、憲法の妥当性を根拠づけるという機能に封じ込ようとする姿勢が示された。ところが、93年憲法は、国民主権を斥けて、むしろ人民主権の考え方に依拠することを明らかにする。ここでの「人民（peuple）」は、もはや抽象的な観念的統一体としての存在ではなく、それ自体活動能力を備えた具体的に把握できる存在である。かくして、憲法改正のイニシアティヴは第一次集会に組織された人民に帰属せしめられ、また「人民が法律につき表決する」ものとされた。そして、男子普通選挙制の下で直接選挙によって選出された立法府が統治機構の中で極めて高い地位を占めていることも見逃せない点である。 （ｅ） 右にみたように、フランスにおいては国民主権と人民主権とは別個のものとして区別され、両者間の葛藤が歴史を彩ることとなるが、選挙権の拡大につれ次第に議会は実在する民意を忠実に反映すべきであると考えられるようになり（第一節Ⅲ（7頁）参照）、第三共和制憲法下においてそうした考え方が定着するに至る。理論上の曖昧さを残しながらも、実質的意味において人民主権への傾斜である。他方、憲法制定権力論は、この第三共和制憲法の下で立憲主義が定着するにつれて後退し、むしろ制定権力をもって法の世界の外の問題と解し、法的には改正権のみが問題とされるようになる。そして、さらには改正権と立法権との区別さえ曖昧化してしまう。この点は法実証主義の強い影響下にあった19世紀後半のドイツ憲法学において一層顕著で、憲法改正権は立法権と同一視されている。 （ハ）国家主権権 国家主権論については、既に触れた。 繰り返せば、右の君主主権と国民主権・人民主権を忌避して、法人たる国家に主権が帰属するとしたもので、当時のドイツの法実証主義憲法学にいかにも相応しい考え方であったということができよう。 ここでは、主権の主体は法人たる国家に属するということで主権の人格性は残存しているが、本来の主権論からすれば主権観念の非人格化である。 主権観念は歴史的にみて公法学の領域から追放することはできないが、それを限定的に用いようとする態度であって、主権とは、国家権力が法的な自己決定および自己拘束をなす排他的能力をそれによってもつことになる、国家権力の特性である、などと説かれた。 この点さらに押し進めて、主権の主体の問題を認めず、むしろ法秩序の効力の属性の意味、つまり法秩序の至高性・非伝来性の意味において主権観念を捉えようとする見解も登場してくる。 （ニ）実力としての憲法制定権力 シェイエスによって主張された憲法制定権力は、右に見たように、ヨーロッパにあっては、立憲主義の確立過程において、法実証主義的思考傾向の下に、法の世界の外に放擲されたが、ワイマール憲法下において、シュミットによって新たな装いの下に再び重要な観念として導入されることになった。 彼は、ワイマール憲法前文の「ドイツ国民は、・・・・・・この憲法を制定する」の文言および1条の「国権は、国民より発する」という規定に着目し、それは憲法制定権力が国民にあること、つまり同憲法が国民主権主義に立脚するものであることを明確にしたものであると捉えたのである。 それでは、彼のいう憲法制定権力とは何か。 彼によれば、それは「自己の政治的実存の態様と形式に関する具体的な全体決定を下すことのできる、すなわち、政治的統一体の実存を全体として規定することができる実力または権威をもった政治的意思」であるとされた（この「憲法」を前提にしてはじめて妥当する憲法規定の集合は「憲法律」と呼ばれる）。 この憲法制定権力は、シェイエスの場合と違って自然法の観念を払拭した、すべての規範の上に立つ実力であり、そのこととも関連して制定権力の担い手は国民であることを要しないとされている（君主や少数者の組織も担い手でありうる）点に特色がある。 制定権力は、「移付され、譲渡され、吸収され、使い果たされることはありえ」ない、「可能態として常に存続」するものであるが、シェイエスの場合とは違って、憲法改正権とは峻別されている。（第三節Ⅱ（34頁）参照）。 シュミットの制定権力論は、主権の権力的契機を純粋に追求した結果得られた観念であったと解することができよう。 しかし、その実態は何かという段になると、喝采であり、現代国家では世論であることが示唆されるのみで、著しく神秘的色彩を帯びるものとなっている。 （２）実定法上の主権観念 以上主権観念の史的展開を瞥見したのみで、その他にも種々の主権観念がある。 そして第二次大戦後、シュミット流の活性的な決断主義的憲法制定権力論を否認ないし克服しようとする傾向が顕著である点は指摘しておく必要があろう。 ここではその委細について論及する余裕はないので、以下実定法とりわけ日本国憲法との関係で重要と思われる主権観念を整理し、その意義を再確認するにとどめておく。 明治憲法は、「統治権」という語を用いつつも「主権」という語は使用しなかったが、日本国憲法は、「主権」という語を何箇所かで使用し、むしろ「統治権」という語を用いてはいない。 「主権」についての明治憲法以来の有力な伝統的説明によれば、 ① 最高権（自己の意思に反して他より制限を受けざる力）、 ② 統治権（人に命令し強制する権利）、 ③ 国家内における最高機関の地位、さらには、 ④ 国家の意思力そのもの、 を指すといわれた（美濃部達吉）。 これらの意味の中、まず、①は、国家の意思力の最高性、独立性ないし自主性に着眼しているもので、国家の意思力の属性を示すものである。 日本国憲法前文に「この法則に従ふことは、自国の主権を維持し、・・・・・・」とあり、あるいは平和条約前文に「連合国及び日本国は、・・・・・・主権を有する対等のものとして・・・・・・」とあるのが、その例である。 それに対して、④は、国家の意思力そのものを指してのもので、「国権」とか「統治権」とか呼ばれるものである。 「主権」が唯一不可分であるという場合の主権はこの意味であると説かれる。 もっとも、既に見たように、「国権」あるいは「統治権」という語自体がまた一義的でなく、「国権」は国家の意思力そのものを指すのに対し、「統治権」は国家が有する権利の総体であるとして区別され、国家である以上３種の基本的権利、すなわち地域的統治権または領土高権、対人的統治権または対人高権、自主組織権（権限高権）を有するものでなければならない、などと説かれる。 ②は、このような「統治権」に対応するものということになる。 ポツダム宣言の8項に「日本国ノ主権ハ本州、北海道、九州及四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ局限セラルベシ」とあるのがその例であるとされ、あるいは、領土主権といい、領土の割譲を主権の割譲というがごときもその例であるとされる。 問題は、③の「主権」観念である。 明治憲法時代、「唯一最高無限ニシテ独立」という「主権」概念により、その「主権」の所在如何によって君主国体と民主国体に分かつ説もあったが（穂積八束）、右の説（美濃部説）はそうした「主権」観念を排して最高の機関の地位について語ろうとするものである。 すなわち、美濃部は、明治憲法の「最も重要な根本主義」として「君主主権主義」に言及したが、それは、「統治を行ふ力が君主にその最高の源を発すること」、つまり君主が国家の「最高の機関」として「統治の最高の源泉たる地位に存ますこと」と解し、そして、「憲法制定権力」と「被制定権力」とを区別し、前者はその性質上何らの拘束も受けないというシェイエスの所説に触れて明確にそれを排撃した。 「国民が憲法以上に在って憲法の拘束を受けないものとすることは国民に不断の革命の権利を認むることであって、恰も専制主義の君主主権説に於て君主の権力が憲法以上に超越し、何時でも憲法を廃止変更することが出来るとする説と同様の誤に陥いって居る」というのがその理由である。 美濃部は、第二次大戦後も、国家法人説的見地に立って、統治の権利主体は常に国家それ自身であると捉え、日本国憲法前文に「ここに主権が国民に存することを宣言し」と明言し、本文1条に天皇の地位が「主権の存する日本国民の総意に基く」とあることをもって、「国家の統治権を行使する権能即ち国家の原始的直接機関として統治権を発動する力」が天皇から国民に移ったことを示すものと解した。 が、同時に、美濃部は、日本国憲法の成立に関し、いわゆる「八月革命」説に投じ、「憲法制定権」という言葉も使用したりして、「憲法制定権力」への傾斜を思わせる態度を示した。 この点、「国民主権」にいう「主権」とは、「国家の政治のあり方を最終的にきめる権力あるいは権威」であるとし、「シェイエス流に、『憲法制定権力』といってもいいかも知れない」と明言したのが宮沢俊義である。 そして、憲法にいう「国民主権」をそのような意味において理解する立場が支配的となったが、なおその具体的意味について解釈論上各種の考え方がありうるところで、その点については後に詳述する（第二編第一章第二節（92頁）参照）。 ◆４．佐藤幸治『憲法 第三版』(1995年刊) 第二編 国民主権と政治制度第一章 国民 第ニ節 主権者としての国民 p.92以下 Ⅰ 日本国憲法下の国民主権論 （１）総説 日本国憲法は天皇主権を排して国民主権に立脚するが、その国民主権の意味ないし内容については必ずしも一義的に捉えきれないところがあり、実際様々な見解が存する。 以下主な諸見解に触れ、あわせてその問題点について述べる。 （２）最高機関意思説 いわゆる国家法人説的見地に立って、統治の権利主体は常に国家それ自身であるとの前提の下に、国民主権をもって、国家の意思力を構成する最高の機関意思、国家の原始的直接機関（ここに「直接機関」とは他の機関から委任されたのではなく、直接に国家の組織法によって国家機関たるものをいい、その中でも、他の直接機関を代表するものではなく、憲法上自己に固有のものとして認められる権能を有するものを「原始的直接機関」という）として統治権を発動する力が国民に属するとする主義であると解し、その国民とは参政権を与えられているものの全体であるとする見解がある。 この説によれば、理論上、主権の所在は憲法によって定まることになり、主権は憲法によって創設された最高権という意味合いをもつことになる（美濃部達吉は、国民主権は憲法の民定性を要求すると解しているようであるが、主権者をもって憲法・法律によって組織された国民と解する限り、憲法以前にそのような国民が存しうるのか疑問である。この点、佐々木惣一は、日本国憲法は欽定憲法であるとなし、ただ、日本国憲法の規定によれば、天皇の制定による欽定憲法というものは将来は存在しえないと説く）。 主権者たる国民からは一般に天皇は除かれる。 ただ、この国民は、雑然とした多数者であって常に直接国家意思を決定することはできないので、主権者たる国民の意思を現実に表示することを職分とする代表者が必要であり、日本国憲法上は国民の選挙によって選ばれる国会がそれにあたるとされる。 この見解は憲法発足当初有力に主張されたものであるが、次のような問題性が指摘されうる。 まず、 主権をもって機関意思と把握する以上行為能力が問題となり、そこでこの説は主権者を有権者とするのであるが、国民の中には主権者たるものと主権者でないものとがあることになって、国民主権の根本理念に反することにならないか。 第二に、 主権者たる国民は具体的には有権者とされるが、誰が有権者かは日本国憲法上基本的には法律で決まることになっていること（44条参照）、また、日本国憲法が国会をもって「国権の最高機関」としていること（41条）、との関係をどう考えるか。 第三に、 主権は憲法を生み出す力（憲法制定権力）と解すべきであって、憲法によって主権の所在が決まるというのは主権の本質を見誤るものではないか。 第四に、 論者によっては、国民主権をもって、国民が国権の源泉者または国権の「総攬者」であることの意味に解するが（佐々木惣一）、天皇が「総攬者」であると同じような意味において国民の「総攬者」を語りうるか否か。 第五に、 この説は、国民の選挙によって組織される国会が立法権を中心に国政を統括する地位に立つとすれば、国民主権の趣旨は満たされるとする傾きをもつが、国会の権能ももとより憲法による拘束下にあることをどう理解するか、また、選挙にそのような本質的契機を認めることは果たして妥当であろうか。 （３）憲法制定権力説 （イ）総説 最高機関意思説の右のような問題性を踏まえて、国民主権をもって憲法制定権力が国民にあるという趣旨に解そうとする見解が主張される。 もっとも、この点において基本的発想を共通にしつつも、仔細をみれば、さらに次のような諸説の分岐がみられる。 （ロ） 実力説 まず、憲法制定権力の本質を最高の実力に求める見解がある。これは、上述の（第一編第一章第四節Ⅱ（57頁））シュミットの憲法制定権力論に通ずる見解である。しかし、この見解に対しては、憲法制定権力が実力であるとして、その実態は何かという段になると一向に明らかにされないという批判、あるいは、最高の実力としての憲法制定権力にとって、憲法典の制定とはそもそも如何なる意味をもちうるのかという批判、が妥当する。制定権力の実態は明らかにされず、しかも制定権力はそれを制約づけるもののない全能の存在ということになると、誰もが制定権力の行使の名において憲法を変更することを正当化する途が開かれていることにならないか。そうなると、憲法はもはや法の世界ではなく、全く政治の世界そのものと化してしまわないか。 （ハ） 権限説 実力説の右の問題性を忌避して、実定的な「根本規範」の存在を想定し、憲法制定をもってかかる「根本規範」の授権に基づき（内容的制限を含めて）行われるところの機関としての行為として捉えようとする見解が登場する。つまり、憲法制定権力は、厳密には憲法制定権限となる。そしてここにいう「根本規範」とは、純粋法学流の仮設規範ないし法理論的意味における憲法ではなく、すべての成文憲法の前に妥当する、人間人格不可侵の原則を核とする価値体系にかかわる規範であるとされる。かかる考え方に依拠して、一般に、権限主体は、シェイエスの場合と同様国民でなければならないとされ、そして君主主権に対峙する意味で国民からは天皇は除かれ、かつ機関としての行為が問題となることから具体的には有権者が想定される。この見解に対しては、次のような問題性が指摘される。まず、憲法制定の権限主体、制定の手続、制定さるべき憲法の内容を定める実定的な「根本規範」といったものはそもそも存在するのか。第二に、人間人格不可侵の原則の実定性が承認されるとしても、その具体的内容および実現の方法は決して一様ではありえず、その違いが如何にして確定されるかはなお重大な問題として残るというべきではないか。第三に、国民の中に主権の担い手たるものとそうでないものとの区別が生じ、国民主権の根本理念に反することにならないか（未成年者などの非有権者は、何故に憲法に従わなければならないのであろうか）。第四に、有権者は日本国憲法上基本的には法律によって定められるが、憲法制定の権限主体が結局国会によって定められることになって不当ではないか。 （ニ） 監督権力説 主権者としての意思活動を憲法制定権力の発動と把握する立場に立ちつつ、国民主権の本質をもって、国民の代表の行なう統治に対して、同意を与えまたは与えない監督の権力たるところに求める見解が存する。つまり、国民主権は、具体的な積極的行動を行なう組織化された主体にかかわるのではなく、国家の統治作用に同意を与えまたは与えないという受動的な作用を本質とするところの、現に生活しているすべての国民全体の「一般意思」の力であるところにその眼目があると解するのである。国民主権国家にあっては、国権が国民の代表によって行われるにせよ、結局国民の同意が国政における決め手となることが力説される。この見解は、実力説および権限説のそれぞれ有する問題性を免れ、と同時に国民主権における討論の自由（表現の自由の保障）と自由なる選挙の不可欠性を提示している点で優れた説というべきである。が、そこでいう「一般意思」とは具体的に何であり、それは如何にして認定されるか、一時点における支配的意思が「一般意思」として絶対視される危険はないか、あるいは、国政は結局「一般意思」によって行われるということになって悪戯に現状肯定的な保守的説明手段に堕しないか、といった疑問がありえよう。また、国民の同意が国政における決め手であるということであるとすれば、およそ国民が政治的意思を持つ限り、憲法の定め如何に関わりなく国民が主権者ということになりはしまいか、という疑問が生ずる。それは、結局、いわゆる「事実の確認としての国民主権」論や後述のノモスの主権論に接近する。 （ホ） 最終的権威説 国民主権をもって、憲法制定権力が国民によって担われるという意味において把握するが、制定権力をもって実力とみたり権限とみたりせずに、統治を正当化すべき権威が国民に存するという意味において理解する見解が存する。ここにおける国民とは抽象的な観念的統一体としての国民であって、およそ日本国民であれば誰でも包含され、天皇も私人としてみる限りこの国民に含まれると解することが可能となる。この見解は、主権 = 憲法制定権力から権力的契機を徹底的に排除し、あくまでも権力の正当性の所在の問題として把握し、主権 = 憲法制定権力という実定法上の概念の名の下に憲法破壊ないし人権侵害が正当化されることを回避しようとする立場であると解することができる。そして、主権者たる国民は権威の源泉としての国民であって、国家機関としての国民とは異なり行為能力を問題とする必要はなく、最高機関意思説や権限説のように国民の範囲をめぐる問題にかかわる必要はないという長所をもつ。しかし他面、この説による国民主権はあまりにも無内容ではないか、国民主権はそこから一定の政治組織上の原則が帰納さるべき性質のものと捉えるべきではないか、の批判が加えられることになる。 （４）ノモスの主権説 主権をもって事実の世界から完全に切断し、純然たる法理念の問題として把握しようとする見解が存在する。 それによれば、いかなる権力も超えてはならない「正しい筋途」すなわちノモスがあるのであって、国の政治を最終的に決めるものが主権であるとすれば、主権はノモスにあるとみるべきであるとされる（因みに、ノモスは、古典古代のギリシャにおいて自然[ピュシス]の対立概念として考えられ、絶対的なものではなく破られやすいものではあるが、それに従うべきであるとされたものであるという）。 あるいは、この説は、法の効力根拠をノモスという道理・規範に求める説だとみる余地もある(*1)（そうだとすると、この説は、「根本規範」の存在を前提とする先の権限説に接近する）。 この説によれば、国民主権か君主主権かという問題は全く第二義的な問題と化してしまう。 事実、この説は、国民主権も君主（天皇）主権もすべてノモスという理念の支配であるから、明治憲法から日本国憲法に変っても「国体」は不変であると主張した。 しかし、仮にそのようなノモスが存在するとしても、具体的にどのような内容のノモスが、どのような方途を通じて支配するのか、という問題意識がこのノモスの主権説に欠落しており、天皇制の弁明としての性格をもつものであった。 ただ、国民主権の場合であっても、あるべき政治とは何かの課題は残るのであって、その限りでは、ノモスの主権説も考えるべき課題を提起しているといえよう。 (*1) 尾高朝雄はこのノモスの主権説の論者として知られるが、そのノモスの主権は結局のところ為政者への「心構え」の問題にとどまって、それに反する立法の無効の主張にまでは及ばなかった。そこには、法の効力をもって「法的規範意味が事実の世界に実現され得るという『可能性』である」と捉える考え方が作用していたようである。つまり、法の効力は当為のレヴェルではなく、事実のレヴェルにつなぎとめられていたからである。 （５）人民主権説 国民主権の主権をもって憲法制定権力と解することに反対し、主権を実定憲法秩序における国家権力の帰属の問題として捉えるべきであるとし、従って主権が国民にあるとされる場合の主権は、憲法秩序に取り込まれた構成的な規範原理として、国民をして実際の国政の上で最高権の存在に相応しい場を確保せしめるという民主化の作用を果たすべきものとみるみるべきであるとする見解が存する。 そして、国民主権をルソー流の人民主権の方向で把握するのがあるべき歴史的解釈であるとし、日本国憲法に即していえば、15条1項、79条2項・3項、96条1項などは人民主権に馴染む規定であると捉え、43条1項や51条の規定にかかわらず、命令的委任の採用は可能であると説く（命令的委任の意味は必ずしも明確ではないが、一般に、選挙で選ばれた代表者は選挙区の訓令によって行動する義務を負い、それに違反した場合には有権者によって罷免されうるという要求を内容とするようである）。 この見解は、まず、主権は法的権力であるが、憲法制定権力は法の外の世界に属する事象と捉えるところに特徴をもつ（この説によれば、主権 = 憲法制定権力という定式では、国民主権は建前と化し、結局現実の国政の場で国民を主権者たる地位から追放することになるという。） しかし、主権観念が国家統治のあり方に最も根源的にかかわり合う憲法の制定に無関係とすることは問題で、ドイツのように、「ドイツ国民は・・・・・・その憲法制定権力に基づき、この基本法を決定した」（前文）とうたって、憲法制定権力を実定化している例のあることが留意さるべきである。 そして、主権 = 憲法制定権力と基本的に把握することが、直ちに主権観念をして無内容のものとすると解するべきではなく、後述のように一定の構成的作用を果たすものであるとみるべきであろう。 なお、フランス的文脈でいえば、いわゆる「国民主権」から「人民主権」へという定式が成り立つとしても（1946年憲法も58年憲法も、国の主権は人民（peuple）に属するとしている）、そのことから、一般的に、あるいは日本国憲法上、命令的委任が当然に帰結されるといえるかは問題で、この点については後述する（第二章（13頁）参照）。 国民代表の観念が、現実でないものを現実であるかのごとく装うという「イデオロギー」的性格をもつとすれば、命令的委任も、そのような「イデオロギー」的性格を免れえているわけではない。 Ⅱ 国民主権の意義 （１）総説 以上みてきたように、日本国憲法下の国民主権の意味について諸種の見解が存するところであるが、今日国民主権は単一の次元においてのみ捉えるべきではなく、複数の次元を包摂する全体像において把握されるべきものと思われる。 すなわち、国民主権には、大別して、憲法を定立し統治の正当性を根拠づけるという側面と、実定憲法の存在を前提としてその憲法上の構成的原理としての側面とがあり、後者はさらに、国家の統治制度の民主化に関する側面と公開討論の場（forum）の確保に関する側面とを包含するものと解すべきである。 （２）憲法制定権力者としての国民主権 国民主権は、まず、主権という属性をもった国家の統治のあり方の根源にかかわる憲法を制定しかつ支える権力ないし権威が国民にあることを意味する。 この場合の国民は、憲法を制定した世代の国民、現在の国民、さらには将来の国民をも包摂した統一体としての国民である。 従って、この場合の国民は、基本的には、それ自体として国家の具体的な意思決定を行ないうる存在ではない。 換言すれば、雑然とした国民の全体を一つの観念で把握し、そこに一つの意思があると想定し（あるいはこれを一般意思と呼んでもよい）、その意思に国家の合法性の体系を成立せしめる究極の正当性の根拠をみるのである。 もとより、国民主権を標榜する場合であっても、現実には、憲法は、ある歴史的時点において、その世代の人々により、ある方法をとって（憲法会議と国民投票という方法をとることもあれば、そうでない場合もある）制定される。 その意味では、国家の合法性の体系は具体的な意思ないし実力（権力）から生まれるものといわなければならない。 つまり、権限説やある種のノモスの主権説のように「根本規範」ないし自然法といったものを想定し、国家の実定法体系をその具体化・実現として捉える（法の根拠についての道理説）のではなく、法の根拠について意思ないし実力に求める立場である。(*1) しかし、その場合に問題となるのは、何のために、如何なる原理に基づく憲法を制定するかである。 主権者（憲法制定権者）たる国民が立憲主義憲法を制定する場合、そのときの国民は、個人の人格的自律が尊重される“良き社会”の形成発展という長期的視野に立って自己拘束をなし、また、後の世代の国民がそれぞれの時代の状況に柔軟に対応しつつ“良き社会”の形成発展に向けて自己統治を行なうことを容易にする政治システムを構築しようとするのである。 過去の国民（“死者”）は現在の国民（“生者”）を拘束することはできない。 立憲主義を支える道徳理論によるならば、過去の国民（“死者”）が現在の国民（“生者”）を拘束することが許されるのは、現在の国民（“生者”）が自由を保持しつつ自己統治をなすことを容易にする制度枠組を構築する、換言すれば、現在の国民（“生者”）が自由な主体として自己統治をなすことができる開かれた公正な統治過程を保障するという場合のみである。 国民をもって、憲法を実際に制定した世代の国民、現在の国民、さらに将来の国民を包摂した観念的統一体として把握し、そのような国民の意思に国家の合法性の体系の成立・存続の正当性の根拠を求めることが道徳理論上認容されうるのは、そのような条件が満たされる場合においてのみであろう。 このような意味において、国民がその担い手である憲法制定権力は基本的には端的な実力ではなく、一般的な意思ないし権威となる。 ただ、上述のように憲法改正権は制度化された憲法制定権力と解されるから（第一編第一章第三節（34頁）参照）、改正の場に登場する国民は具体的には一定の資格をもったもの（有権者）のみではあるが、主権者たる国民そのものに擬すべき存在と解するべきであろう。 これによって、主権者たる国民は、制度枠組自体をそれぞれの時代に制度的に適応せしめる途が開かれている。 (*1) 宮沢俊義は、尾高のノモスの主権説を批判するにあたって、意思ないし実力説的見地に立つことを示唆したが、他方では、「憲法の正邪曲直を判定する基準になる『名』」の存在、さらには憲法の効力さえ左右する自然法論のごとき立場に与することを示唆した。 （３）実定憲法上の構成的原理としての国民主権 （イ）統治制度の民主化の要請 国民主権は、憲法を成立せしめ支える意思ないし権威としてのみならず、その憲法を前提に、国家の統治制度が右の意思ないし権威を活かすよう組織されなければならないという要請を帰結するものと解される。 次節にみるように国民は有権者団という機関を構成するが、それは民意を忠実に反映するよう組織されなければならないとともに、統治制度全般、とりわけ国民を代表する機関の組織と活動のあり方が、憲法の定める基本的枠組の中で、民意を反映し活かすという角度から不断に問われなければならないというべきである。 国民主権のこの要請から例えば命令的委任が帰結されるかどうかは、日本国憲法の定める基本的枠組の解釈の問題であって、その点については後述する（本編第二章（136頁）参照）。 また、有権者団としての国民の意思、その意思に基づいて組織される国家機関の意思は、（２）の憲法制定権力者としての国民の意思そのものではないのであって、絶対性を主張することはできないことが留意さるべきである。 （ロ）公開討論の場の確保の要請 構成原理としての国民主権は、統治制度の民主化を要請するのみならず、かかる統治制度とその活動のあり方を不断に監視し問うことを可能ならしめる公開討論の場が国民の間に確保されることを要請する。 集会・結社の自由、いわゆる「知る権利」を包摂する表現の自由は、国家からの個人の自由ということをその本質としつつも、同時に、公開討論の場を維持発展させ、国民による政治の運営を実現する手段であるという意味において国民主権と直結する側面を有している。 しばしば国民主権は“世論による政治”であるといわれるのは、国民主権の右の面にかかわるが、ただ、ここでいわれる世論は憲法制定権力者としての国民の意思そのものと目さるべきでないこと勿論である。 ◆関連ページ 阪本昌成『憲法理論Ⅰ 第三版』(1999年刊) 第一部 第七章 国民主権と憲法制定権力 阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊) 第一部 第８章 国民主権あるいは憲法制定権力 【用語集】主権論・国民主権等 ◆ご意見、ご感想 名前 コメント
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システム クトゥルフ シナリオ名 死者の町 日本で起きた事は大体世界でも起きていた。 江戸時代に大塩平八郎が江戸幕府に対する反乱に失敗していたが、 アメリカでも飢饉によって権力者が狙われた。 町民も、権力者が雇った傭兵も、両者激しい殺し合いになり、その町は滅んでしまった。 そんな事件は世界中で起きていたが、この町は少し違うのかもしれない。 もしも権力者が不思議な本を持っていたら、 もしも権力者が死体を操る術を知っていたら、 こんなにもたくさんの死体を見て、どう思うだろうか。 世界を我が手に？いやいや、そんなことはしないだろう。戦争なんて無かったことにするはずだ。 その証拠に、今日も平和な町に死体が歩く。 おまけ 探索者は近くの町に住む探偵なり、警察なりになって権力者がもっていた本を探したり、死体が歩く町の噂の真相を探ったりする事になります。 死体が歩く町は昼は普通の町ですが夜は町人全員死体である事がわかります。 名前 コメント すべてのコメントを見る
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ロシア連邦国防省に関する規程（Положение "О Министерстве обороны РФ"） I.総則 １．ロシア連邦国防省（ロシア国防省）は、国防領域における国家政策の立案及び実現、規範法的規制、に関する機能、並びに連邦憲法法、連邦法、ロシア連邦大統領及びロシア連邦政府の法令により定められた同分野におけるその他の昨日を実施する連邦執行権力機関である。 ロシア連邦国防省の活動の指導は、ロシア連邦大統領が実施する。 ロシア連邦国防省の機構には、ロシア連邦国防省外庁（以下「外庁」という。）及びそれに準じる部署、外庁に入らない中央軍事統制機関及びそれに準じる部署、並びにその他の部署が含まれる。 ２．ロシア国防省は、ロシア連邦軍（以下「軍」という。）の統制機関である。 ロシア国防省は、その所轄する連邦軍事技術協力庁、連邦国防発注庁、連邦技術・輸出監督庁及び連邦特殊建設局（以下「ロシア国防省所轄連邦執行権力機関」という。）の活動の調整及び監督を実施する。 ３．ロシア国防省の基本任務は、以下のことである。 国防領域における国家政策の立案及び実施 国防領域における規範法的規制 軍及びロシア国防省所轄連邦執行権力機関の活動の規範法的規制 国防問題に関する連邦執行権力機関とロシア連邦主体執行権力機関の活動の調整、国防領域における任務の遂行に関する準軍隊、軍事部隊及び機関の活動の調整、並びに準軍隊及び軍事部隊の建設の調整 ロシア国防省所轄連邦執行権力機関の活動の調整及び監督 連邦憲法法、連邦法及びロシア連邦の国際条約に従った軍の使用の組織 軍の必要な準備の維持 軍の建設に関する措置の実施 軍の軍人、文官、軍務から除隊した市民、及びその家族の一員の社会的保護の保障 外国国家及び国際組織とロシア連邦の国際軍事協力（以下「国際軍事協力」という。）並びに外国国家及び国際組織とロシア連邦の軍事技術協力（以下「軍事技術協力」という。）領域における国家政策の立案及び実現 ４．ロシア国防省は、その活動において、ロシア連邦憲法、連邦憲法法、連邦法、ロシア連邦軍最高司令官として公布されるものを含むロシア連邦大統領、ロシア連邦政府の法令、ロシア連邦の国際条約及び本規程により指導される。 ５．ロシア国防省は、直接及び軍管区統制機関、その他の軍事統制機関、領域機関（軍事委員部）を通して、その活動を実施する。 ６．ロシア国防省は、他の連邦執行権力機関、ロシア連邦主体執行権力機関、地方自治機関、社会団体及び組織と協働して、その活動を実施する。 II.権限 III.活動の組織 ９．ロシア国防省は、ロシア連邦政府議長の提示によりロシア連邦大統領が任免するロシア連邦国防相（以下「国防相」という。）が指揮する。 国防相は、ロシア連邦大統領に直属し、ロシア連邦憲法、連邦憲法法、連邦法及びロシア連邦大統領令によりロシア連邦政府の管轄に属する問題に関しては、ロシア連邦政府議長に従属する。 国防相には、軍が直属する。 国防相は、ロシア国防省及び軍に委任された任務の遂行及び権限の実現に対して個人的責任を負い、総合指導に基づき、その活動を実施する。 国防相は、第一次官と次官を有する。国防第一次官には、国防相の命令及び指令に署名する権利が賦与される（国家登録の対象となる命令を除く。）。国防第一次官、次官、並びにロシア国防省外庁長官の義務の規定は、国防相が実施する。 ロシア国防省外庁長官は、ロシア連邦政府、連邦執行権力機関、ロシア連邦主体執行権力機関、ロシア連邦国家権力執行（代表）及び司法機関との相互関係において、ロシア国防省を代表し、ロシア連邦大統領及びロシア連邦政府の規範法令草案の調整を実施し、ロシア国防省名義で書簡を送る権利を有する。 １２．ロシア国防省は、国防領域における国家発注主である。 １４．ロシア国防省の所在地は、モスクワ市である。
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＜目次＞ １ 近代立憲主義の成立（１） 中世立憲主義 （２） ローマ法思想と絶対主義国家の形成 （３） 絶対主義との闘いと近代立憲主義の成立（ア） 統治契約論 （イ） 社会契約論 （ウ） 立憲主義の構成原理 ２ 近代立憲主義の内容（１） 近代立憲主義の基本原理（ア） 自由の保障ａ） 自由に関する二つの観念 ｂ） 権力による自由 （イ） 法の支配ａ） 「法の支配」の二つの要請 ｂ） 裁判所の役割 （ウ） 権力分立の原理ａ） 権力分立論の二側面 ｂ） 歴史的展開図式 （エ） 国民主権の原理ａ） 対外的独立性 ｂ） 対内的最高性 （２） 近代立憲主義の二つのモデル（ア） 立憲君主政モデル （イ） 国民主権モデル ３ 近代立憲主義の現代的変容（１） 人権論における変化 （２） 国民主権から人民主権へ （３） 権力分立制の変容 （４） 法の支配の再編 ４ 日本における立憲主義の継受と展開（１） 明治憲法と立憲君主政モデルの採用 （２） 日本国憲法と国民主権モデルの採用（ア） ポツダム宣言の受諾と憲法改正の必要 （イ） 松本四原則と毎日新聞によるスクープ （ウ） マッカーサー三原則とマッカーサー草案 （エ） 憲法改正案の公表・衆議院選挙・帝国議会による審議可決 （オ） 日本国憲法の内容 １ 近代立憲主義の成立 （１） 中世立憲主義 立憲主義とは、国の統治が憲法に従って行われねばならないという考えをいう。 この思想が最初に成立するのは、ヨーロッパ近代においてであるが、その淵源はすでに中世のゲルマン法思想の中に存在した。 中世においては、「国王も神と法の下にある」（ブラクトン）といわれ、国王といえども法には従わねばならないと考えられていた。 そこにいう法とは、国王が自己の意思によって人為的に制定するものではなく、国王の意思からは独立に存在する客観的な正義であると観念されていた。 それは、現実には慣習法の形で存在したのであるが、この客観的に存在する正義としての法（慣習法）が裁判において《発見》され適用されたのである。 そして、国王がこの法に違反して恣意的な政治や裁判を行えば、それに抵抗することも正当であるとされた。 抵抗権が承認されていたのである。 もっとも、誰もが抵抗権を発動しうると考えられていたわけではない。 国王が法に従うよう監視する役割は、通常は、国王の臣下を集めた国王顧問会議（後の身分会議・等族会議の前身）が担うとされたのであり、抵抗権を発動するのも、次第にこの顧問会議の役割と考えられるようになっていく。 それはともあれ、ここには中世的な「法の支配」が見て取れるのであり、これを中世立憲主義と呼ぶことができよう。 （２） ローマ法思想と絶対主義国家の形成 法は制定するものではなく発見するものだというこのゲルマン法的観念を覆したのは、ローマ法の観念であった。 12世紀にイタリアのボローニャでユスティニアヌス法典を素材としたローマ法の研究が始まるが、そのローマ法思想によれば、法とは皇帝の意思・命令により制定されるものであった。 中世的諸身分の特権・既得権を内容とする慣習法により縛られていた国王は、この呪縛をふりほどき中央集権的国家の建設を推進するために、このローマ法思想を援用するようになる。 それが最も典型的に現れるのがフランスであったが、フランス国王は主権者たる自己の意思こそが法であると主張し、これに反対する身分会議（三部会）の招集を回避して絶対王政を確立していく。 その過程で、国王権力は対内的に最高であり、対外的に独立であると主張する「主権」の概念が、ローマ法思想を基礎に形成されたのである。 （３） 絶対主義との闘いと近代立憲主義の成立 主権者（国王）の意思が法だということになると、国王が自由に法を制定しうるということになるから、臣民（*）の権利が危険にさらされる。 ローマ法思想の下では、もはや中世的な慣習法により保障された特権・既得権という論理は通用しなくなるから、絶対君主に対抗して権利保障を主張するための新たな論理が必要であった。 （*）臣民人民あるいは国民を権力に服するという側面に着目して捉えた観念。ちなみに、権力に参加する、あるいは、権力の主体となるという側面に着目した観念が「市民」である（ルソー『社会契約論』参照）。日本国憲法は「市民」の代わりに「国民」の語を用いており、注意を要する。 （ア） 統治契約論 初期の段階でこの要請に応えようとしたのは、統治契約（服従契約）の理論であった。 国王の側が主権を神から授けられたとする王権神授説を唱えたのに対し、統治契約論は、神から主権を授かったのは国王ではなく人民であり、それを服従契約により国王に委任したのであると主張した。 この理論では、国王の権力は人民との契約を根拠にするから、人民の権利（その内容は、身分的・慣習法的な既得権）を侵害すれば契約違反となり、人民は服従の義務から解放され抵抗権に訴えることが可能となるとされたのであり、多分に中世的な性格を残した理論であった。 （イ） 社会契約論 しかし、その後、ジョン・ロック（John Loche, 1632-1704）に代表されるような社会契約論が形成され、これにより権力の制限と自由の保障が理論化されるに至る。 それによれば、人は最初、社会の成立以前の「自然状態」において自然権を有していたが、その自然権をよりよく保障するために契約により社会を形成し、政府を設立して権力を信託する。 この政府の設立・信託が、憲法の制定行為にあたる。 政府の設立と権力の信託は自然権の保障が目的であるから、政府は人々のもつ自然権を侵害することは許されず、侵害した場合には、抵抗権あるいは革命が正当化されるのである。 このような論理で絶対王政に替わるべき新しい政治構造が示され、かかる思想によってアメリカの独立やフランス革命が行われ、立憲主義に基づく憲法が制定されたのである。 （ウ） 立憲主義の構成原理 かくして確立した近代立憲主義の内容は、権利（自由）の保障と権力の分立を基本原理とするものであったが、その前提として人民が主権者として憲法を制定するという原理が要求されていた。 また、権力分立や人民主権は、「法の支配」を通じての自由という中世法的理念をローマ法的観念の下で再構成するための制度原理という意味ももっていた。 以上から、近代立憲主義の基本原理として、①自由の保障、②法の支配、③権力分立、④人民主権、を指摘することができる。 以下に、それぞれについてより詳しく見ていくことにしよう。 ２ 近代立憲主義の内容 （１） 近代立憲主義の基本原理 （ア） 自由の保障 ａ） 自由に関する二つの観念 自由には二つの観念がある。 バンジャマン・コンスタン（Benjamin Constant, 1767-1830）の区別した「古代人の自由」と「近代人の自由」に由来するが、一つは、政治への参加の中に自由を見るものであり、それをここでは「権力への自由」と呼んでおこう。 もう一つは、国家によって妨害・干渉されないことの中に自由を見る見方で、「権力からの自由」と呼ばれる。 権力への自由は、古代ギリシャの都市国家に存在した自由観である。 都市国家においては、その構成員（市民）として公共の決定過程（政治）に参加することのできる者が自由人とされた。 市民は、直接民主政の下に、自らが権力の担い手となって「自己統治」し、そのことによって自由であると考えられたのである。 この自由の観念は、ルソー（J.-J. Rousseau, 1712-1778）により受け継がれ、近代立憲主義にも一定の影響を与えることになる。 ルソーは、自由とは自己自身の意思に従うことであると考え、それを可能とする政治体制として、人民主権の下に人民が直接法律を制定し、法律に従うことが自らの意思に従うことと同じとなるような体制を構想した。 この「権力への自由」に対し、「権力からの自由」は、権力に参加し、自らが権力主体となることを目指すのではなく、権力をあくまで他者と見て、その権力から干渉を受けない私的な領域を確保することの中に自由を見る。 ここには、人の生にとって決定的に重要なのは、市民として公共的なるものに参加することより、私的な領域で自己の生を生き抜くことだという価値観の転換がある。 「権力からの自由」にとっては、権力（典型的には国家権力）は自己の私的領域を他者の干渉から防御するために必要な手段として生み出された、いわば必要悪にすぎず、その権力が私的領域に干渉するとすれば、そもそもの目的に反することなのである。 しかし、この論理は、それを徹底すれば、人々は公共心を失い、自己の利益のみを追求する利己主義へと陥る危険を内包している。 これに対し、「権力への自由」は、公共的決定への参加がもたらす教育的効果を通じて人々の公共心を涵養する長所をもちうるが、この制度を実現するには全員参加が可能な小規模の社会が必要であり、大規模社会へと発展しつつある近代国家には、徹底した分権化を構想しない限り、実現が困難なものであった。 ゆえに、近代において中心となった自由観は「権力からの自由」であり、人権保障の中心に置かれたのは、かかる意味での「自由権」であった。 しかも、財産権を中心とする経済的自由権を最も重要視した点に、近代の人権保障の特徴があった。 ただし、「権力への自由」を基礎とする市民権がまったく保障されなかったわけではない。 政治への参加そのものに独自の価値があるとは考えなかったものの、政治への参加が権力をコントロールし自由権を護る手段として有用である限度で、制限選挙ではあったが参政権が認められた。 ｂ） 権力による自由 自由の観念としては、「権力からの自由」と「権力への自由」が基本であるが、もう一つ、「権力による自由」ということがいわれることがある。 これは、権力が自由を実現するという側面を捉えた表現であるが、自由の第三の観念というよりは、本来の自由観に付随するものという性格が強い。 というのは、ここで問題とされているのは、権力が自由の存在に必要な条件や環境をつくり出すことであり、それにより実現される自由そのものは、「権力からの自由」あるいは「権力への自由」だからである。 社会契約論によれば、国家（政治社会・政治権力）は自然権を保護するために形成された。 ゆえに、国家は、その起源からして、自然権を保護する義務を負っているといわれる。 ここから、国家が保護する自由（自然権）を「国家による自由」と呼ぶこともある。 しかし、かかる意味での「国家による自由」は、自由の新たな観念でもないし、また、原則的には、基本的人権として憲法の中に取り込まれた「憲法上の権利」でもない。 国家が自由を保護するには、通常、法律が必要であり、「国家による自由」の実現は、そのための制度を法律により形成することを通じて行われる。 ゆえに、「国家による自由」は、それが権利として主張されるときには、法律の制定等、国家の何らかの積極的な行為を要求する権利という意味をもつのであり、原則的には「憲法上の権利」ではなく、「法律上の権利」と考えるべきものである。 このように、「国家による自由」は、原則的には「憲法上の権利」ではないが、例外的に憲法に取り込まれたものもある。 近代憲法においては、「裁判を受ける権利」がその最も重要な例であるが、現代憲法になると、新たに「社会権」が憲法上の権利としての地位を与えられるようになる。 たとえば、日本国憲法25条の保障する生存権がその例であるが、国は生活保護法等の社会立法を行い、生存に必要な最低限の財貨・サービスを提供する憲法上の義務を負うのである。 （イ） 法の支配 ａ） 「法の支配」の二つの要請 「法の支配」は「人の支配」に対する概念で、人によるその場その場の恣意的な支配を排除して、予め定められた法に基づく支配によって自由を確保することを目的とする。 法の支配により自由を実現するためには、まず第一に、自由を保障するような内容の法（正しい法）を制定することが必要であり、第二に、その法を忠実に適用し執行することが必要である。 法の忠実な執行という要請を実現するために、法を制定する権力（立法権）と執行する権力（執行権）と法の争いを裁定する権力（裁判権）を分離し異なる機関に授けるという考えが生ずるが、これが後述する権力分立の原理である。 執行権は、立法権がつくった法律を忠実に解釈適用し執行していく義務を負い、忠実に執行しているかどうかが争いになったときには、裁判所が判断するという体制である。 では、正しい法の制定という要請を実現するにはどうしたらよいか。 一つは、法律の制定に抑制・均衡（checks and balances）のメカニズムを組み込む方法がある。 チェック・アンド・バランスも権力分立の内容をなすが、たとえば議会を二院制にして法律の制定には両院の合意が必要であるとしたり、国王あるいは大統領の拒否権や裁可権を認めたり、さらには、裁判所に法律の合憲性の審査権を与えたりして、複数の機関の合意と均衡が形成された場合しか法律の制定はできないようにし、このチェック・アンド・バランスによって法律の内容が行き過ぎるのを阻止し、法律の「正しさ」を確保しようとするものである。 もう一つは、法律の制定に国民の同意を得るという方法である。 これも後述の国民主権の原理と表裏の関係にある問題であるが、国民の権利を制限するような法律を制定する場合には、少なくとも国民を代表する議会の同意を必要とすることにして、法律の内容の「正しさ」を確保しようとするのである。 現実には、この二つの方法を組み合わせて、法律の内容が自由を侵害するものとならないよう配慮している。 その具体的ありようは国により異なるが、それを支えている理念は権力分立（抑制・均衡）と国民主権である。 このように、法の支配は権力分立と国民主権の原理に密接に結びついているのである。 ｂ） 裁判所の役割 正しい法律が制定されれば、その忠実な執行を確保すればよく、このために最も重要な役割を果たすのが裁判所である。 近代において法の支配の観点から最も重視されたのは、絶対王政を倒して国王の権力を法律の下に置くことであったから、法の支配は国王のもつ執行権（行政権）を法律に従わせることの確保を中心に制度化が構想され、その結果、国王から独立の裁判所が行政の法律適合性を裁定するという体制が目指された。 この場合、この裁定の任にあたることになったのが、イギリスのように「通常裁判所」（司法裁判所あるいはコモン・ロー裁判所とも呼ばれる）のこともあれば、フランスやドイツのように、通常裁判所とは別系統の「行政裁判所」を生み出していった国もあった。 法の支配を徹底するためには、行政が法律に従っていることを確保するだけでは不十分である。 法律が憲法に違反していないかどうかを独立の裁判所が判断する制度を実現する必要がある。 しかし、それが実現するのは、一般には現代に入ってからであり、近代の段階では、このような違憲審査制度は、唯一アメリカ合衆国において採用されていたにすぎない。 したがって、国民の権利が現実にどの程度保障されるかは、どのような内容の法律が制定されるかに依存することとなった。 イギリスでは、法的には国会主権の原理がとられ、法律が最高の力をもつとされたが、法思想としては中世以来の、国王も議会も拘束される「高次の法」が存在するという観念が強固に生き残り（*）、国民の権利を侵害するような法律がつくられることに阻止的に働いた。 フランスでも、国民主権の下に国民を代表する議会が優位する体制が確立し、法律（議会）が志向の力をもったが（**）、市民階級の成熟とともに選挙権が拡大され、第三共和政期には議会が国民の意思を反映するようになり、法律が国民の権利を侵害することは少なくなったといわれる。 これに対し、ドイツでは、市民階級の成熟が遅れ議会が力をもつに至らず、「法律に基づく行政」の原理が法律の内容・実質を問わないものと理解されるようになり、たとえ権利を制約するような法律でも、行政がそれに従ってなされる限り、「法治国家」（Rechtsstaat）が存在するとされた。 これを「形式的法治国家」と呼んでいる。 （*）イギリスのルール・オブ・ロー（rule of law）イギリスの法の支配の特徴を定式化したダイシー（Albert Venn Dicey, 1835-1922）は、法の支配を国会主権と並ぶイギリス憲法の基本原理として提示し、この法の支配は判例法（コモン・ロー）と制定法から成る「正規の法」（regular law）の支配として確立されたと説明している。重要なのは、コモン・ローが具体的事件の中で発見された正義（理性）と観念されたのみならず、制定法も類型的事例に関して一般的抽象的に発見された正義と観念されていたということであり、法の支配が究極的には社会の中で妥当している「高次の法」の支配と考えられたことである。 （**）フランスにおける「法律適合性の原理」（principe de Legalite）1789年のフランス革命は、国民主権を宣言し、主権者国民を代表する国民議会を「主権的意思（一般意思）」の表明」としての法律の制定権者とし、執行権の役割を法律の執行に限定した。この結果、執行権の行為は厳格に法律に従うことを求められた。この原理を「法律適合性の原理」と呼び、かかる国家体制を「法律適合性国家」（Etat legal）と呼ぶ。 （ウ） 権力分立の原理 ａ） 権力分立論の二側面 権力分立論を定式化したのは、モンテスキュー（Montesquieu, 1689-1755）であった。 彼は当時のイギリスの制限君主制を観察し、それを、立法権・執行権・裁判権の分離の下に、立法権に君主・貴族院・庶民院の三者が参与し、そこで抑制・均衡する体制として描いた。 ここに描出された原理が、忠実な法律執行のための立法・執行・司法の「三権分立」（狭義）と正しい法律制定のための「抑制・均衡」の原理として、法の支配を制度化するメカニズムとなったことは、すでに述べた。 一般には、権力分立の原理（広義）を三権の分離と抑制・均衡の両側面を含む意味で用いている。 ｂ） 歴史的展開図式 権力分立原理の要点は、立法、執行（行政）、裁判という国家の三つの作用（機能）を議会、国王や大統領などの執行機関、裁判所という異なる組織・機関に配分し、少なくとも一つの機関が全国家作用を独占することのないようにすることにある。 そのうえで諸権力を具体的にどのように配置するかは、国により時代により異なるが、特に立法権と執行権の関係に着目してイギリスの歴史的展開を見てみると、次のような発展図式を描くことができる。 国王が全権力を握った「絶対王政」を出発点に置くと、次にくるのが立法権を国王と議会が共有し、国王権力が議会により制限される「制限君主制」であり、これがモンテスキューが権力分立論を説くに際してモデルにした体制である。 立憲君主政も基本的には、この型に属す。 次いで君主と議会の間を調整する機関として内閣が重要な役割を果たす段階がくる。 内閣を構成する大臣は、もともとは国王の家僕にすぎず、国王の自由に任免するところであったが、議会の力が強まるとともに、議会の信任も必要とするようになり、特に議会の信任を受けた首相の指導の下に内閣が国王から相対的な独立性を獲得して、国王と議会の両者から信任を受けつつ両者の調停を行っていくようになるが、これが議院内閣制の始まりである。 18世紀末にこのような政治運営のあり方が成立するが、権力の核が国王と議会の二つにあるため、「二元型議院内閣制」と呼ばれる。 その後、民主主義の要求が次第に強まり議会の地位がさらに向上すると、国王は首相の選任権を実質上失い、議会の多数派が支持する者を任命する以外になくなり、国王の権力は名目化する。 この段階が「一元型議院内閣制」と呼ばれ、19世紀後半に実現される。 さらに議会が強くなれば、議会が内閣を完全に従属させてしまい、権力が議会に融合する体制である「議会統治制」が理論上は考えうるが、それが好ましい体制かどうかについては種々疑問もあり、現在のイギリスではこのような方向へは展開していない。 制限君主制における君主の代わりに大統領を置いたのがアメリカの大統領制である。 権力分立がもともと制限君主制の構造をモデルとしていたことから、アメリカの大統領制は厳格な権力分立体制だといわれることがあり、これに対比して、議院内閣制は穏健な権力分立の体制だといわれる。 なお、二元型議院内閣制の構造を共和政の下で採用したのが、かつてのワイマール憲法や現在の第五共和政憲法である。 《統治機構の展開図式》 【君主制】 ①絶対王政 → ②制限君主制 → ③二元型議院内閣制 → ④一元型議院内閣制 ↓ ↓ → ⑤議会統治制 【共和制】 ②大統領制 ③仏第五共和政 （エ） 国民主権の原理 主権という概念は、国王が中世の権力分散的な封建社会を統合していく過程で、国王権力を正統化する目的でローマ法観念を手がかりに造形されたものである。 そこで、主権は、最初、国王の権力が対外的に（ローマ教皇や神聖ローマ皇帝等との関係で）独立であり、対内的に（封建諸侯との関係で）最高であることを表現する言葉として成立し、次いで、独立・最高の国王権力そのものを主権と呼ぶ用法も成立した。 そして、こうした主権の意味が、後に国家が成立すると、国家権力についても使われるようになった。 ａ） 対外的独立性 国家を前提にすると、主権は、まず、対外的に独立であり他国の干渉を許さないという国家（権力）の性質を表現し、あるいは、対外的に独立な国家権力そのものを指すのに用いられる。 そして、国際社会における国家のそのようなあり方が「主権国家」と呼ばれるようになる。 近代以降の国際社会は主権国家の共存の体制として存在しているのである。 ｂ） 対内的最高性 これに対し、対内的な最高性については、国家権力が基本的には集権的権力であることから、最高であることは当然であり、特にそれを言う意味を失う。 対内的レベルで重要となるのは、主権的な国家権力が誰に帰属するかである。 この点で君主主権論と人民主権論が対立したが、そこで争われた問題には二つの領域の区別が必要である。 第一は、権力の正統性の根拠の問題である。 国家権力は、もともと誰に帰属するものなのか。 君主なのか人民なのか。 これが、実は、「憲法制定権力」の帰属にも関係するのである。 君主主権論は、自己の権力は神により直接授かったものであり、それに基づき自ら憲法を欽定し、その憲法により、自己の権力行使を自己制限するのであると主張する。 これに対し、人民主権論は、人民が契約により社会を形成し、憲法を制定するのだと主張する。 アメリカやフランスで確立する原理は人民主権であるが、イギリスでは君主（King）主権を「国会における君主」（King in Parliament）の主権に転換して君主と国会の共有体制をつくり、さらに君主の権力を実質上名目化して国会主権を実現するという展開をたどる。 イギリスの市民革命は、君主と議会の対立として闘われ、人民が憲法を制定するという経過をたどらなかったので、君主主権と人民主権の選択という問題には直面しなかったのである。 他方、ドイツでは、君主主権と人民主権の対立の中で、いずれに決着をつけることもできないで、主権は君主でも人民でもなく国家法人格に帰属するという「国家主権」論を生み出した。 第二の問題は、人民が憲法を制定する場合、どのような内容の制度をつくるべきかに関係する。 代表制論として論じられる問題がこれである。 フランスでは、この点で「人民」（peuple）主権論と「国民」（nation）主権論が対立した。 「人民」主権論は、主権者たる人民を政治に参加しうる独立し成熟した判断能力を備えた具体的個人（市民）の集合と捉え、個々の市民が選挙権をもつべきであり（普通選挙）、かつ、選ばれた代表者は選挙区民の命令に法的に拘束されねばならない（選挙区民と代表者のこのような関係を「命令的委任」の関係という）と主張した。 これに対し、「国民」主権論は、その国民を、過去から現在を経て未来へ連綿と継続する国民の意味に理解した。 このような「国民」は抽象的・理念的な存在にすぎないから、具体的な「人民」と異なり、自己の意思をもつことはできず、代表者の意思を自己の意思とみなす以外にない。 ところが、「国民」に帰属させられる意思は、全国民の意思であるから、それを形成する議会の代表者は、自己の選挙区民の意思に拘束されては困る。 代表者は自己の良心のみに従い、討論を通じて全国民の利益となる意思を形成しなければならないのである。 ゆえに、命令的委任は禁止されねばならない。 このようなあり方の代表を「国民代表」という。 さらに、参政権も自己の利益を離れて全国民の利益を考えることのできる者に制限されねばならない。 ここから、財産に基づく制限選挙が主張された。 近代初期に勝利するのは、この「国民」主権論であった。 （２） 近代立憲主義の二つのモデル 以上の基本原理の各々は様々な理解を許容し、現実にどのように制度化されるかは各国により異なるが、全体のあり方を大きく分ければ二つの主要なモデルに整理できる。 立憲君主政モデルと国民主権モデル（立憲民主政モデル）である。 （ア） 立憲君主政モデル 立憲君主政モデルにおいては、君主政原理（君主主権）が出発点に置かれ、そこから君主が憲法を欽定して自己の権力を制限するという論理をたどる。 そこで、まず第一に、議会が設立され、これに立法権が与えられる。 ただし、君主も議会の可決した法律の裁可権を留保する。 したがって、法律を制定するには、原則として、議会と君主の同意が必要となり、少なくとも議会の同意が必要となった限りで、君主の立法権は制限されることになる。 では、議会の同意が必要とされたのは、いかなる範囲においてか。 それは、国民の権利を制限しあるいは義務を課す場合である。 このような法規範を、ドイツでは「法規（Rechtssatz）」と呼んだが、法規の制定は法律をもってしなければならないとされたのである。 これを「法律の留保」という。 法規以外の事項については、君主はそれを議会の同意を必要としない「命令」の形式で定めることができた。 もちろん、それを法律で定めることもできたが、その場合には君主の裁可が必要であり、したがって「法規」が法律事項と命令事項の分配のキー概念だったのである。 第二に、独立の裁判所が設置され、それに法律の解釈・適用の争いを裁定させた。 そして、立法権と裁判権以外の残りの全権力が行政権として君主の手に残されたのである。 （イ） 国民主権モデル これに対し、国民主権モデルでは、国民主権を出発点にして、主権者たる国民が憲法を制定し立法権・執行権・裁判権を創設する。 立法権を授権された議会は、国民の直接的な代表者であることから、優越的地位を与えられる。 あらゆる法定立は、まず法律によってなされなければならない。 いわば憲法の下におけるあらゆる始源的（イニシャル）決定が法律に留保されるのであり、「法規」に限らず、行政組織の基本もまず法律により規定されなければならない。 執行権は法律の執行を本来の職務とするのであり、ゆえに、そのあらゆる活動につき法律の存在が常に前提となる。 法制定の権限が否定されるわけではないが、法律の存在しないところで命令を制定するということは許されない。 命令は法律の執行に必要な細目的な定めか、あるいは、法律により委任を受けたことについてのみ規定しうるにすぎない。 他方、裁判権は、法律の執行についての争いが生じた場合に、訴えを待ってそれを最終的に裁定する権力であるとされる。 ３ 近代立憲主義の現代的変容 現代の憲法も基本的には近代立憲主義の原理を継承しているが、近代から現代へと展開するなかで様々な変容を受けてきている。 変化を生み出した要因は、人権の単に形式的な保障ではなく、より実質的な保障を求めた国民の要求と、それを実現するための政治参加（民主主義）の要求であった。 この要求に対応して、国家の役割についての考え方も、国家が社会に介入することを避け、可能な限り私的自治に委ねるべきだと考えた消極国家観から、社会の弱者を保護するために国家は積極的に社会に介入すべきであるという積極国家観へと変化し、これに伴い、立憲主義の諸原理の捉え方にも強調点の変化が生じるのである。 ここでその重要なものを簡単に指摘しておく。 （１） 人権論における変化 近代初期においては、国家と個人の間に存在する中間団体は、アンシャン・レジーム下の身分的・同業組合的団体と同視され、営業の自由等の近代的自由に敵対するものとして禁止された。 しかし、封建的性格の中間団体の解体が一応終わると、今度は中間団体が国家と対峙して個人の自由の防禦者となりうることに気づき、中間団体に結社の自由を認めてこれを保護するようになる。 この点は、現代憲法にも引き継がれている。 しかし、現代人権における最大の変化は、私的自治・経済的自由の制限と社会権の登場である。 社会における私的自治を重視した近代の消極国家の下では、弱者が人権を享受することなど実際上は不可能であることが判明した。 そこで私的自治を修正し、一方で、労働条件を全面的に契約の自由に委ねるのではなく最低限の水準を法律で規定し、他方で、最低水準を超える条件の取決めに際しての労働者の交渉力を強化するために、労働基本権を憲法上保障しようとする動きが生じた。 さらに、すべての国民に生存権を認めるべきだという考えも唱えられ、国家に国民の生存配慮を要請する「積極国家」の思想が支配的となった。 こうして、「権力による自由」（社会権）が強調される。 そして、弱者の声を政治に反映させるために、「権力への自由」（参政権）の強調がこれに連動する。 社会権を充実させるには、それを要求する者たちの参政権が拡大されねばならないし、参政権が拡大すれば社会権の充実が進展するのである。 社会権の充実のためには、財産権をはじめとする経済的自由権の制限が必要である。 参政権の拡大には、単に選挙権の拡大だけでなく、表現の自由をはじめとする精神的自由権の一層の強化が必要である。 こうして、「権力からの自由」においても、強調点は経済的自由から精神的自由へと移行するのである。 （２） 国民主権から人民主権へ 国民主権論には二つのポイントがあった。 一つは、政治は全国民の利益を目指さなければならないということ、もう一つは、そのためには制限選挙制度の方が優れているという判断である。 しかし、後者は国民主権論からの論理的要請ではない。 普通選挙でも全国民のための政治が可能ならば、国民主権原理に反するわけではないのである。 実際、民主政治の要求が強まるに従い、現在ではどの国でも普通選挙制度を採用するようになってきている。 命令的委任は今日でも禁止されているが、それは、普通選挙の下においても全国民のための政治が必要であり、かつ、可能であると考えているからである。 とはいえ、普通選挙の下においては、代表者は自己の支持基盤の「部分利益」を優先しがちになることは否定できず、人民主権論が支配的となるなかで、部分利益にとらわれない全国民の政治をどう実現するかという問題に直面することになる。 普通選挙の確立は近代立憲主義の機能環境を様々な点で変容させたが、政党政治や行政権の優位という現象も、かかる文脈で理解することができよう。 選挙民がその意思を政治に反映させるために、政党の役割は不可欠である。 政党のあり方は、当初のイデオロギー政党からプラグマティズム政党へと変化を見せているが、いずれにせよ、現代の民主政治は政党の働きなくしては困難であり、現実に政治の主体は個々の議員から政党へと比重を移しており、そのようなあり方を「政党国家」と呼ぶこともある。 また、選挙民の要求が政治に反映されるようになると、それに応えて国家が積極的な施策を行うことになるが、議会よりは行政に適した任務が増大することにより、行政権が優位となる「行政国家」といわれる現象が一般化するのである。 （３） 権力分立制の変容 民主主義思想の浸透に伴って、議院内閣制は二元型から一元型へと変遷する。 一元型が行政国家現象の下で機能するには、内閣、特に首相のリーダーシップの確立が必要である。 それは政党制のあり方に大きく依存する。 イギリスのように二大政党制を確立したところでは、首相は選挙における国民の支持を基礎に強い立場を形成しうる。 ここでは、権力の分立は与党と野党の対立を介して機能することになる。 第四共和政のフランスのように、極端な多党制を生み出したところでは、連立政権とならざるをえず、首相も強力なリーダーシップを発揮することが困難であった。 他方で、アメリカの大統領制においては、大統領が国民により事実上直接選出されるから、大統領の立場は強い。 しかし、大統領制においては、議会の多数派政党が大統領の政党とは異なるということが起こりうる。 そうなったときには、制度上の権力分立が政党対立により増幅され、大統領もリーダーシップの発揮が困難となる状況にしばしば直面し、それをどう克服するかが重要な課題となるのである。 （４） 法の支配の再編 行政権の優位の下に委任立法が増大し、あるいは、政党政治によって立法権と行政権が融合すると、法制定と法執行の区別が曖昧化し、その区別を前提に組み立てられていた法の支配＝行政の法律適合性のコントロールはその有効性を減少せざるをえない。 そこで、それを補う様々な方法が考案されてきたが、その最も重要なものが「違憲審査制度」である。 これは立法権と憲法制定権・改正権との峻別を基礎とするものであり、現代憲法の大きな特徴となっている。 近代においては行政権から人権を護ることが最重要の課題と考えられたから、議会に期待することができた。 議会が人権を尊重した法律を制定する限り、あとは行政権をその法律に従わせれば十分だと考えられたのである。 しかし、議会が常に人権を保障するとは限らないことが分かってきた。 議会に多数派と少数派が存在する以上、どんなに民主政治が進展しようと、多数決で敗れた少数派の人権が侵害されないという保証はないのである。 こうして、議会をも法の支配の制度化の中に取り込む必要が意識されるに至った。 現代の違憲審査制度には、二つの類型が区別される。 一つは、アメリカに代表される司法審査型であり、通常の司法裁判所が審査権をもつ。 もう一つは、ドイツに代表される憲法裁判所型であり、ここでは特別に設置された憲法裁判所が審査権を独占し、通常の裁判所は、法律を違憲と審査する権限をもたない。 ４ 日本における立憲主義の継受と展開 （１） 明治憲法と立憲君主政モデルの採用 徳川末期に開国すると、日本にも西欧の政治思想が急激に流れ込んでくるが、立憲主義思想もその一つであった。 明治政府の手がけた最初の課題は、封建的な幕藩体制を清算して中央集権的な国家構造をつくり出すことであったが、やがて、この絶対主義的構造の形成途上で同時に立憲主義の導入をも求められることになる。 このため、1889年に制定された大日本帝国憲法（明治憲法）は、前にも触れたように（11頁参照）、絶対主義と立憲主義の妥協的性格を有していた。 統治構造における絶対主義的要素の核心は、日本古来の伝統とされた天皇統治の原則を憲法の基礎に置いた点にあり、明治憲法の条文上「大日本帝国ハ万世一系ノ天皇之ヲ統治ス」（1条）、「天皇ハ国ノ元首ニシテ統治権ヲ総攬」する（4条）と規定された。 この原則の下で、立憲主義的要素としての権力分立の導入が図られたが、天皇の権力を制限する中心機関たるべき帝国議会は、天皇とともに立法権を保持するのではなく、天皇の立法権に「協賛」（5条）するものとされ、また、裁判所は「天皇ノ名ニ於テ」（57条）司法権を行うものとされていた。 天皇の行政に助言する内閣はと言えば、内閣制度は憲法に規定されておらず、天皇の勅令である内閣官制で定められていた。 憲法が規定したのは、天皇を「輔弼」（55条）する大臣の存在であり（大臣助言制）、憲法上は個々の大臣が天皇に対してのみ責任を負い、首相の下に内閣という統一体を形成し、議会に対しても責任を負うという体制ではなかった。 天皇の行為には原則として大臣の署名が必要である点で、大臣による天皇の制約という意味をある程度もちえたが、いまだ議院内閣制とは言えず、制限君主制段階のものであった。 しかも、憲法制定以前からの慣習に基づき、軍の統帥に関する事項は軍の参謀が天皇を助けることとされ、大臣による輔弼の対象ではないとされた（統帥権の独立）。 これが、のちに拡張解釈され、軍の暴走を許す口実となったのは、周知の事実である。 他方、権利保障を見れば、人権ではなく「臣民ノ権利」(明治憲法第2章の表題参照）であり、かつ、そこで保障された権利はほとんどが「法律の留保」の下に置かれていた。 法律を制定する議会が保守的な貴族院をもつ二院制であり、衆議院も当初は制限選挙の下にあったことを考えると、法の支配も形式的法治国家（25頁参照）へと方向づけられていたと評しえよう。 しかも、緊急時（8条）や有事（31条）には天皇は憲法や法律の拘束を免れることも可能であったから、形式的法治国家さえ不完全なものであった。 とはいえ、権利保障と権力分立を一応取り込んでいた点で、立憲主義の要素を最低限受け入れており、「外見的立憲主義」の憲法と言うべきであろう。 もっとも、妥協を反映して多くの規定は抽象的であり、運用次第で二元型議院内閣制の方向で運用することも、逆に絶対君主政的方向で運用することも可能な内容であった。 実際、大正デモクラシー期には二元型議院内閣制の運用が実現され、それが「憲政の常道」といわれたのである。 この期に美濃部達吉の天皇機関説が通説として受け入れられていたことも、すでに述べたとおりである。 しかし、このような運用は長くは続かず、やがて台頭する軍国主義の圧力下に、天皇統治の建前を強調する「国体」論が猛威を振るい、美濃部の著書は「国体の異説」を説くものとして発売禁止処分を受け、「大政翼賛会」的憲法運用へと突き進んで敗戦を迎えるのである。 （２） 日本国憲法と国民主権モデルの採用 （ア） ポツダム宣言の受諾と憲法改正の必要 1945年8月、日本はポツダム宣言を受諾して連合国に「無条件降伏」した。 ポツダム宣言は、その第10項で、「日本国政府ハ日本国民ノ間ニ於ケル民主主義的傾向ノ復活強化ニ対スル一切ノ障礙ヲ除去スベシ言論、宗教及思想ノ自由並ニ基本的人権ノ尊重ハ確立セラルベシ」と要求していた。 日本政府は、当初、ポツダム宣言の要求を実現するのに憲法の改正は必ずしも必要ではなく、憲法の運用で対処しうると判断していた。 しかし、連合国軍の総司令部（GHQ）から憲法改正が必要である旨を告げられ、10月25日に国務大臣松本烝治を長とする憲法問題調査委員会（通常「松本委員会」と呼ばれる）を設立した。 （イ） 松本四原則と毎日新聞によるスクープ 松本委員会は、憲法改正の調査にあたり、次の四原則を指針とした。 ①天皇が統治権を総攬するという基本原則は維持する、 ②天皇の大権事項を減少させ、議会が関与しうる範囲を拡大する、 ③大臣の責任範囲を国務全般に拡大すると同時に、議会に対しても責任を負うことにする、 ④国民の権利の保障を強化・充実させる。 このうち、②と③は議院内閣制の方向を目指すものであり、また、④も外見的立憲主義からの脱却を目指すものであり、ともに明治憲法の立憲主義的運用のための障碍となっていたものを改善するという意味をもっていた。 しかし、①により明治憲法の基本構造の外観を維持しようとしたため、全体としてはきわめて保守的な方向を目指している印象を否めなかった。 実際、松本委員会が準備した憲法改正案が、公表前に1946年2月1日の毎日新聞によりスクープされると、それを通じて改正案の概要を知った総司令部は、その内容が保守的にすぎると判断し、総司令部の側で改正案を作成して日本政府に提示する必要を感じるに至るのである。 （ウ） マッカーサー三原則とマッカーサー草案 総司令部で憲法草案を作成するにあたり、マッカーサーは次のような内容の三原則を草案に入れるよう部下に指示した。 マッカーサー三原則と呼ばれている。 ①天皇は元首の地位にある。その地位継承は家系に従う。その職務と権能は、憲法に基づき行使され、憲法に規定された国民の基本的意思に従ったものとする。 ②国家の主権的権利としての戦争は廃棄される。日本は、紛争を解決する手段としてのみならず、自己自身の安全を保持する手段としてさえも、それを放棄する。日本は、その防衛と保護を、今や世界を動かしつつある崇高な理念に委ねる。日本に陸海空軍が容認されることは決してないし、交戦権が日本軍に与えられることもない。 ③日本の封建制は終わりにする。貴族の権利は、皇族のものを除き、現在生存する者の代を越えて存続することはない。貴族の地位は、今後いかなる公民的・政治的権力も伴わない。予算の型はイギリスの制度に倣うこと。 マッカーサー三原則を取り込んだ憲法草案（通常「マッカーサー草案」と呼ばれている）は、10日前後の短時日のうちに作成され、2月13日に日本政府に提示された。 先に総司令部に提示していた松本案に対する回答を聞くつもりで会談に臨んだ日本政府代表（吉田茂外務大臣、松本烝治国務大臣等）は、予期せぬマッカーサー草案の提示に衝撃を受け、抵抗を示したが、天皇制の将来や、政府が拒否するなら直接国民に提示する用意があると総司令部側が述べたことなど、諸般の事情を勘案して、最終的には受諾を決断し、マッカーサー草案を基礎にした政府草案を作成することにしたのである。 （エ） 憲法改正案の公表・衆議院選挙・帝国議会による審議可決 政府の改正草案の作成は、その都度総司令部との折衝を重ねながら、まず3月2日案、次いで3月6日の憲法改正草案要綱へと順次整備されて、国民に公表された。 そのうえで、4月10日に衆議院の総選挙を行い（この選挙は女性の選挙権が初めて認められた選挙、また、制限連記制で行われた唯一の選挙）、選挙結果に従って5月22日に（第一次）吉田茂内閣が成立した。 金森徳次郎を憲法担当の国務大臣に任命した吉田内閣は、憲法改正草案要綱を条文化した憲法改正草案を、総選挙で構成を刷新された帝国議会に、明治憲法73条の憲法改正手続に従って提出した。 衆議院と貴族院による審議の結果、若干の修正を除き、基本的には草案通りに可決され、11月3日に公布され、翌年5月3日に施行された。 （オ） 日本国憲法の内容 かくして制定された日本国憲法は、天皇制を「象徴天皇制」として残したものの、国民主権を明示的に宣言し、人権規定を詳細に取り入れるとともに、一元型議院内閣制を採用し、さらに、アメリカ型の違憲審査制度も導入した典型的な現代立憲主義の憲法である。 問題は、それをその理念通りに運用してきたのか、どのように運用すべきなのかであるが、それを考えるのが本書の目的となる。